المجلس الأعلى الغرفة المدنية
القرار عدد134 بتاريخ98/1/18
ملف مدني عدد 90223
حيث يستفاد من محتويات الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن المحكمة الاستئنافية بوجدة أن السيد محمد بن حدوش رفع دعوى ضد المدعى   في الملف عدد 77-64 بتاريخ 78/11/15عليه بموجب مقال سجل لدى ابتدائية وجدة عرض فيه انه شريك في العقار المسمى تسخونة 39موضوع الرسم العقاري عدد 18878 الواقع بأولاد البر قيادة تافوغالت وان أخته فاطمة بنت حدوش قد باعت حصصها المشاعة في العقار المذكور للمدعى عليه بتاريخ 73/11/21وان هذا البيع قد تم تقييده في الرسم العقاري بتاريخ 73/12/8وان المدعي قد عرض ثمن الشراء على المدعى عليه وقدره 35000 درهم مع مصاريف العقد مقابل التخلي عن الحصة المبيعة ملتمسا الحكم على المدعى عليه باستحقاق المدعي للبيع المذكور عن طريق الشفعة مع التشطيب على عقد البيع المقيد في الرسم العقاري المذكور وبتسجيل اسم المدعى وإصدار الأمر إلى المحافظ العقاري بان يقوم بالإجراءات اللازمة.
فأجاب المدعى عليه بأنه شريك في الشياع وان اسمه مسجل في الرسم العقاري مع بقية الشركاء وله فيه حقوق مشاعة تصل إلى 640 جزء وليس للمدعي الحق في الشفعة لان الهدف من الشفعة حاصل وهو الحيلولة بين الشركاء وبين وجود مالك جديد وبتاريخ4/12/75اصدرت المحكمة الابتدائية حكمها برفض الطلب.
استأنفه المدعي فقضت محكمة الاستئناف بإلغائه والحكم من جديد وفق طلبات المدعي.
وحيث يعيب الطاعن على القرار المطعون فيه خرق مقتضيات الفصل 26 من القانون العقاري وتطبيقها تطبيقا خاطئا ذلك على العارض وقت المطالبة باستحقاق الشفعة من يده كان شريكا على الشياع في الملك الذي اشترى منه حظ البائعة السيدة فاطمة بنت حادوش وان الفصل أعلاه صريح في كون الشركاء على الشياع لهم الحق في الشفعة بقدر حصصهم وان الحكم بحرمان العارض من حصته في العقار الذي اشتراه رغم ما ذكر أعلاه يكون خارقا للمقتضيات أعلاه و عرضة للنقض.
لكن حيث انه إذا كان الفصل 26 من ظهير 13/8/12يعطي الحق للشركاء على الشياع في  الأخذ بالشفعة كل على قدر حصته في الشياع من غير تمييز بين الشركاء ورثة كانوا في الملك يتبين أن  المشاع فيما بينهم أو فيما بينهم وأجانب فانه بمقتضى الفصل 30 من ظهير 1915/6/2 حق الأولوية في ممارسة الشفعة يبقى العمل جاريا به بين المسلمين وفق أحكام الشريعة الإسلامية، والمذهب المالكي يعطي للشريك الأخص حق الأولوية في الشفعة فيقدم على الشريك الأعم.
والشريك الأخص في النازلة هو طالب الشفعة باعتباره وارثا لشريك المشتري الذي يعتبر شريكا اعم ولذلك فالقرار المطعون فيه في محله ولم يخرق الفصل 26 أعلاه الأمر الذي تبقى معه الوسيلة على غير أساس.
لهـذه الأسباب
قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وبإبقاء الصائر على رافعه.
وبه صدر الحكم بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه في قاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى الكائن بساحة الجولان بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة رئيس الغرفة محمد بناني والمستشارين : عبد الله زيدان – مقررا – واحمد حمدوش ومحمد الشرقاوي و ومحمد الديلمي وبمحضر المحامي العام السيدة أمينة بنشقرون وبمساعدة كاتب الضبط السيد لحسن الخيلي.