يملك الدائن المرتهن رهنا رسميا الحق في المطالبة بدينه عند حلول أجله بصفتين، الأولى مستمدة من حقه في استرجاع دينه بسند الدين باعتباره دائنا عاديا كسائر الدائنين، والثانية مستمدة من صفته كدائن مرتهن رهنا رسميا تمكنه من اتباع المسطرة المقررة قانونا لتحقيق الرهن الرسمي، وليس هناك أي مقتضى يحو دون الدائن المذكور من إمكانية إقامة دعوى الأداء مادام أن مآلها هو التنفيذ على المدين في حدود مبلغ الدين وليس اقتضاؤه مرتين.
الدائن المرتهن رهنا رسميا يملك الحق في المطالبة بدينه عند حلول أجله بصفتين : الأولى مستمدة من حقه في استرجاع دينه باعتباره دائنا عاديا تبعا للقواعد العامة، والثانية مستمدة في صفته كدائن مرتهن رهنا رسميا بإتباع مسطرة تحقيق الرهن.
إمكانية الجمع بين مسطرة تحقيق الرهن العقاري ودعوى الأداء دون إمكانية اقتضاء الدين مرتين – نعم –

القرار عدد : 528، المؤرخ في : 17/05/2006، مـلـف تجاري عـدد : 1313/3/1/2004
باسم جلالة الملك
بتاريخ : 17 مايو 2006
إن المجلس الأعلى، الغرفتين التجارية القسم الأول والمدنية القسم الثالث : (الإحالة على غرفتين).
في جلستها العلنية أصدرت القرار الآتي نصه :
بين : شركة عقار الوفاء، في شخص رئيس وأعضاء مجلسها الإداري الكائن مقرها الاجتماعي بـ 1-3 شارع عبد المومن الدار البيضاء.
نائباه الأستاذات العراقي الحسيني وبسمات الفاسي ورقية الكتاني المحاميات بالدار البيضاء والمقبولات للترافع أمام المجلس الأعلى.
الطالبة
وبين : الناصري علال أصالة عن نفسه ونيابة عن ابنتيه القاصرتين ثورية وفاطمة الزهراء. أميرة الناصري عنوانهم بـ 26 زنقة صلب الدار البيضاء
نائبهما الأستاذ عبد الهادي العراقي الحسيني المحامي بالدار البيضاء، والمقبول للترافع لدى المجلس الأعلى.
المطلوبين
الــوقــائــع
بناء على مقال النقض المودع بتاريخ 24/09/04 من طرف الطالبة المذكورة أعلاه بواسطة دفاعها الأستاذات أسماء العراقي الحسيني وبسمات الفاسي ورقية الكتاني والرامي إلى نقض القرار رقم 2328/04 الصادر بتاريخ 29/06/04 في الملف رقم 1528/03/9 عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء.
وبناء على مذكرة الجواب المودعة بتاريخ 10/1/05 بواسطة الأستاذ عبد الهادي العراقي الحسيني عن المطلوبين والرامية إلى التصريح بعدم قبول الطلب شكلا واحتياطيا برفضه.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف.
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في 28/9/2005.
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ 09/11/05.
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما وعدم حضورهم.
وبعد تلاوة التقرير من طرف المستشار المقرر السيد عبد السلام وهابي.
والاستماع إلى ملاحظات المحامي العام السيد العربي مريد.
وبعد المداولة طبقا للقانون
بناء على قرار السيد الرئيس الأول المؤرخ في 16/9/05 تحت عدد 19ع/2005 القاضي بإحالة القضية على هيئة قضائية مشكلة من غرفتين بأن تضاف الغرفة المدنية (القسم الثالث) إلى الغرفة التجارية المعروضة عليها القضية.
في شأن الدفع بعدم القبول : حيث أودع الأستاذ عبد الهادي العراقي الحسيني نيابة عن المطلوبين في النقض بمذكرة جوابية بتاريخ 10 يناير 2005 أثار فيها الدفع بعدم قبول طلب النقض شكلا لأنه وجه ضد السيد علال الناصري أصالة عن نفسه ونيابة عن ابنتيه القاصرتين ثورية وفاطمة الزهراء والآنسة أميرة الناصري بصفة شخصية في حين يتبين أن المدعى عليهم في المقال الافتتاحي والمذكورين في عقد القرض هم الناصري علال أصالة عن نفسه ونيابة عن بناته القاصرات أميرة وثورية وفاطمة الزهراء، وأن المطلوب في النقض ليست له ابنة باسم ثورية إضافة إلى أن ثورية أصبحت راشدة ولم تطلب في النقض بصفتها هاته.
لكن، حيث إنه فضلا عن أن الطالب أورد في مذكرته التعقيبية المودعة بكتابة ضبط المجلس الأعلى بتاريخ 27/02/06 أن ما ورد من اختلاف بين اسمي ثورية هو مجرد خطأ مادي فإن هوية الطرفين متعارف عليهما من خلال وثائق الملف التي بالرجوع إليها يلفى أن المعنية هي نورية وليست ثورية مما يكون معه الدفع غير جدير بالاعتبار، وبخصوص ما أثير من أن نورية أصبحت راشدة فإن العبرة للقول بذلك هو بتاريخ مقال النقض الذي قدم بتاريخ 24/9/04 في حين أن نورية من مواليد 5/7/85 حسب مذكرة جواب دفاعها وهو ما يعني أنها كانت قاصرة وقت تقديم طلب النقض ويكون الدفع المذكور على أي أساس.
حيث يستفاد من وثائق الملف ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالبيضاء بتاريخ 29/06/04 في الملف 03.1528/9 أن الطالبة شركة عقار الوفاء تقدمت بمقال إلى تجارية البيضاء تعرض فيها أنها أبرمت مع المطلوبين عقد قرض بتاريخ 02/05/96 استفادوا بموجبه بمبلغ 411000 درهم على أساس أداءه بواسطة 57 قسطا شهريا بمبلغ 10.111,40 درهم كما نص العقد على أنه في حالة عدم أداء قسط واحد من أقساط القرض يفسخ بقوة القانون ويصبح الدين حالا بأكمله وأن الطرف المطلوب قد أخل بأداء أقساط القرض فتجمع بذمته مبلغ 465.428,86 درهم الثابت بكشف الحساب وسند لأمر حال عند الاطلاع يحمل مبلغ 411.000 درهم ملتمسة الحكم على المدعى عليهم بأدائه لها مبلغ 465.428,68 درهم مع الفوائد الاتفاقية بسعر 15,37 % من تاريخ 01/10/1999 وتعويض قدره 46000 درهم والنفاذ المعجل والإكراه البدني في الأقصى والصائر فأصدرت المحكمة التجارية حكما قضى بأداء المدعى عليهم للمدعية مبلغ 465.428,86 درهم مع الفوائد القانونية من 02/01/99 إلى يوم التنفيذ وتعويض قدره 10.000 درهم والإكراه البدني والصائر استأنفه المحكوم عليهم فقضت محكمة الاستئناف بإلغائه والحكم من جديد بعدم قبوله بمقتضى قرارها المطعون فيه.
في شأن الوسيلة الوحيدة : حيث تنعى الطاعنة على القرار المطعون فيه خرق الفصول 468 و 1244 و 1249 من ق.ل.ع. وخرق مبادئ القانون العام التي قوامها أن سلوك مسطرة خاصة لا يعني التنازل عن مسطرة عادية وفساد التعليل الموازي لانعدامه وعدم ارتكازه على أساس بدعوى أنه اعتبر أن الطاعنة مادام أنها قد اختارت توجيه إنذار عقاري فإنه لا يجوز لها تقديم دعوى الأداء لعدم جواز الجمع بين المسطرتين مستندة على قرار لمجلس الأعلى تم نسخه من طرفه بمقتضى قرار حديث وأن الاجتهاد المستدل به غير ملزم لا لقضاة الموضوع ولا للمجلس الأعلى فالفصل 1244 من ق.ل.ع. يفيد أن الدين المختار مقدم على كافة الديون الأخرى كما أن الفصل 1249 من نفس القانون يفيد كون الدائن المرتهن رهنا حيازيا لمنقول مقدم على غيره في المتحصل من الشيء المرهون والمبادئ العامة للقانون تفيد أن سلوك الدائن لمسطرة خاصة لا يعني تنازله عن مسطرة عامة وأن النص الخاص مقدم على النص العام مما يجعل الفصلين 1244 و 1249 من ق.ل.ع. بما أنهما نصان خاصان مقدمان على القواعد العامة للقانون، وأن الاستقراء الصحيح لما ذكر لا يرتب عن سلوك الدائن المرتهن لمسطرة تحقيق الرهن حرمانه من مباشرة دعوى الأداء والقرار الذي ذهب خلاف ذلك يكون قد خرق النصوص والمبادئ العامة للقانون وبني على تعليل فاسد يوازي انعدامه مما يستوجب نقضه إضافة إلى أن الفصل 1249 من ق.ل.ع. الذي يفيد كون الدائن المرتهن مقدم على غيره في متحصل الشيء المرهون يؤدي الاستقراء السليم لفحواه إلى أن قيام دائن مستفيد من رهن عقاري لمدينه وهو بهذه الصفة دائن امتيازي وسلوكه في آن واحد لدعوى الأداء الخاضعة للقواعد والمسطرة تحقيق الرهن لا يؤدي إلى حرمانه من المشاركة في المسطرة الخاصة الضامنة لتحقيق الرهن على العقار فهو مخول لمسطرة تحقيق الرهن دون حاجة لمعرفة ما إذا كان سلك مسطرة أخرى عادية، لأنه يباشر مسطرة تحقيق الرهن باعتباره دائنا امتيازيا فيستخلص دينه المضمون بالرهن من المسطرة الأخيرة وإذا بقي له دين إضافي يصبح دائنا عاديا يستخلصه عن طريق إقامة دعوى الأداء والقرار الذي ذهب خلاف ذلك وخلاف ما ذهب إليه المجلس الأعلى في قرار حديث له صدر بتاريخ 7/4/04 في الملف التجاري 452/3/1/02 تحت عدد 425 يكون قد خرق الفصول المستدل بها ويترتب على ذلك ضرورة نقضه.
حيث إنه وبمقتضى الفصل 1241 من ق.ل.ع. فإن « أموال المدين ضمان عام لدائنيه… » والدائن المرتهن رهنا رسميا يملك الحق في المطالبة بدينه عن حلول أجله بصفتين الأولى مستمدة من حقه في استرجاع دينه الثابت بسند الدين باعتباره دائنا عاديا كسائر الدائنين في إطار الفصل المذكور وتبعا للقواعد العامة، والثانية مستندة من صفة كدائن مرتهن رهنا رسميا له إتباع المسطرة المقررة قانونا لتحقيق الرهن الرسمي في إطار الفصل 204 من التشريع المطبق على العقارات المحفظة الصادر في 02/6/1915 وليس هناك أي مقتضى يحول دون الدائن المرتهن رهنا رسميا وإمكانية إقامة دعوى الأداء مادام أن مآلها هو التنفيذ على المدين في حدود مبلغ الدين وليس اقتضاؤه مرتين، والمحكمة التي ذهبت إلى خلاف ذلك معتبرة أنه لا يمكن الجمع بين دعوى الأداء ومسطرة تحقيق الرهن تكون قد بنت قرارها على أساس غير سليم. مما يجعله عرضة للنقض.
حيث إن حسن سير العدالة ومصلحة الطرفين يقتضيان إحالة الملف على نفس المحكمة المصدرة له.
لـهــذه الأسـبــاب
قضى المجلس الأعلى بنقض القرار المطعون فيه وإحالة الملف والطرفين على نفس المحكمة للبت فيه من جديد طبقا للقانون وهي متركبة من هيئة أخرى، وتحميل الطرف المطلوب المصاريف.
كما قرر إثبات حكمه هذا بسجلات المحكمة المذكورة إثر الحكم المطعون فيه أو بطرته.
وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة المدنية القسم الثالث السيد أحمد اليوسفي العلوي رئيسا ورئيسة الغرفة التجارية القسم الأول السيدة الباتول الناصري والمستشارين السادة : عبد السلام الوهابي مقررا، زبيدة تكلانتي، عبد الرحمان المصباحي، نزهة جعكيك الحسن أوجوط، الحسن فايدي، محمد وافي، فؤاد الهلالي أعضاء وبمحضر المحامي العام السيد العربي مريد وبمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.