-الحكم بفتح مسطرة  الصعوبة في حق مقاولة يوقف و يمنع كل دعوى قضائية في مواجهتها بقيمها دائنون أصحاب ديون نشأت قبل هذا الحكم ترمي للحكم عليها بأداء مبلغ من المال او فسخ عقد لعدم أداء مبلغ من المال. و يدخل في عداد هذا النوع من الدعاوى، دعوى النزاع الرامية للحكم بحصر مديونية المقاولة المفتوحة في حقها مسطرة الصعوبة، و يبقى فقط من حق الدائن التصريح بديونه للسنديك تبعا للمادة 654 و ما بعدها من مدونة التجارة.
و هذا الوضع يختلف بالنسبة للدعاوى الجارية المقيدة قبل صدور حكم فتح مسطرة الصعوبة، التي تنتهي بإثبات الديون و حصر مبلغها عملا بأحكام المادة 654 من مدونة التجارة.

القرار عدد 909، المؤرخ في 13/9/2006، الملف التجاري عدد 1252/3/1/2005
باسم جلالة الملك
و بعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من وثائق الملف و من القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف التجارية بالدار البيضاء تحت عدد 589 بتاريخ 22/02/05 في الملف عدد 1425/03/9، ان الطالب بنك الوفاء تقدم لتجارية البيضاء عرض فيه ان المطلوبة الثانية شركة كوفيم توجد في حالة تسوية قضائية بموجب الحكم الصادر بتاريخ 24/07/2000 تحت عدد 2002/2000، و انه حامل لكمبيالتين ظهرتا له من طرف شركة كوفيم التي تسلمتها بدورها من المطلوب الرابع محمد البساط، و قيمتهما (112.560.00) درهما، و هما رجعتا بدون أداء عند تقديمهما للاستخلاص، و بمقتضى عقد كفالة مصحح الإمضاء بتاريخ 18/10/99، منح المطلوب الأول كفالته الشخصية لضمان ديون شركة كوفيم في حدود مبلغ 3.000.000.00 درهم، و لاجل ما ذكر يلتمس البنك المدعي معاينة ان المبلغ المتخلذ بذمة شركة كوفيم هو 112.560.00 درهما مع فوائده البنكية بسعر 12.75 % ابتداء من تاريخ حلول الكمبيالتين، و الحكم على البساط محمد و الشرايبي محمد لادائها للمدعى على وجه التضامن المبلغ المذكور مع فوائده البنكية و تعويض عن التماطل قدره 60.000.00 درهم.
و تقدم المدعى عليهما شركة كوفيم و محمد الشرايبي بمقال عرضا فيه ان البنك ادرج قيمة الكمبيالتين بالرصيد المدين للحساب، لذلك يلتمسان القول باستحقاقهما للكمبيالتين و الحكم على البساط محمد بأداء قيمتها لفائدة شركة كوفيم مع الفوائد القانونية، و بعد تبادل المذكرات و استيفاء الاجراءات، صدر الحكم بحصر دين شركة كوفيم في مبلغ 112.560.000 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ الحلول إلى تاريخ الحكم بفتح التسوية القضائية، و بأداء المدعى عليهما الشرايبي محمد و البساط محمد على وجه التضامن للمدعي مبلغ 112.560.00 درهما مع الفوائد القانونية من تاريخ الحلول ليوم الأداء، و أدائهما بنفس التضامن تعويضا قدره 50.000.00 درهم، ورد باقي الطلبات، و في طلب المقابل برفضه، استأنفه اصليا الشرايبي محمد و شركة كوفيم و فرعيا البساط محمد، فأصدرت محكمة الاستئناف قرارها بقبول الاستئناف الأصلي دون الفرعي، و في الموضوع بإلغاء الحكم الابتدائي فيما قضى به من أداء في مواجهة شركة كوفيم و الشرايبي محمد و الحكم من جديد بعدم قبول الطلب في مواجهتهما، و بإلغائه أيضا فيما قضى به من رفض الطلب المقابل و الحكم من جديد بعدم قبوله، و هو القرار المطعون فيه.
في شأن الوسيلة الأولى و الثانية،
حيث ينعى البنك الطاعن على القرار خرق المادتين 180 و 653 من م ت و سوء تطبيقهما
و خرق الفصول 345 من ق م م و 1117 و 1133 من ق ل ع و تحريف مضمن طلب البنك في مواجهة شركة كوفيم و فساد التعليل المعتبر بمثابة انعدامه، و عدم ارتكازه على أساس بدعوى ان المحكمة عللت قرارها بقولها  » ان شركة كوفيم أخضعت للتسوية القضائية بموجب الحكم الصادر بتاريخ 24/07/00، إلا ان حكم فتح المسطرة في مواجهة المدينة، فيكون بذلك البنك خالف المادة 653 من م ت « ، و الحال ان البنك لم يطلب الحكم على شركة كوفيم بالأداء، و إنما طلب حصر الدين المتخلذ بذمتها في مبلغ 112.560.00 درهما و هذا ما قضى به الحكم الابتدائي، مما يتضح معه ان المحكمة حرفت مضمن الطلب، لكونه اقتصر على التماس حصر الدين بالنسبة لشركة كوفيم، و الحكم على كفيلها محمد الشرايبي المتضامن معها الذي هو غير معني بالتسوية القضائية، و الحكم كذلك على السيد محمد البساط، علما لان المادة 653 لا تمنع بتاتا الدائن من ان يتقدم بطلب حصر دين المدينة الأصلية و رغم ذلك أساءت المحكمة تطبيق هذه المادة و عللت قضاءها بشكل فاسد.
كما أنها اعتبرت  » ان الشرايبي مقدم الضمان الاحتياطي للكمبيالات موضوع النزاع، و ليس في الكمبيالات ما يفيد انه وقعها كضامن احتياطي، و ان الحكم عليه يخالف الفقرتين 3 و 4 من المادة 180 من م ت، في حين السيد الشرايبي كفيل متضامن مع المدينة الاصلية، اذ سبق له ان وقع عقد كفالة مستقل بموجبه ضمن كل ديون شركة كوفيم لفائدة البنك لغاية (3.000.000.00) درهم، لذلك يطبق على السيد الشرايبي الفصلان 1117 و 1133 من ق ل ع و ليس المادة 180 من م ت، و حتى ان اعتبرناها ضامنا احتياطيا فان الفقرة الثالثة من المادة المذكورة تنص على ان الضمان يمكن تقديمه حتى في محرر مستقل، و نجيز الفقرة الموالية ان يعبر عنه بأية عبارة أخرى مماثلة للضمان الاحتياطي، و من ذلك مثلا الكفالة التضامنية، ليس من الضروري ان يوقع الضمان الاحتياطي على نفس الكمبيالة، و إنما يجوز توقيع الضمان في محرر مستقل كما هو الشلن لتوقيع السيد الشرايبي على عقد الكفالة، و هكذا يتضح ان المحكمة خرقت النصوص المذكورة، و لم تطبق ما هو واجب منها تطبيقه، مما يتعين نقض قرارها.
لكن، حيث انه لما كانت دعوى النزاع ترمي للحكم بحصر مديونية شركة كوفيم و الحكم على كفيلها محمد الشرايبي و ساحب الكمبيالتين محمد البساط بالأداء، فان الحكم بفتح المسطرة في حق الشركة المذكورة يوقف و يمنع كل دعوى قضائية في مواجهتها بقيمها دائنون أصحاب ديون نشأت قبل هذا الحكم ترمي للحكم عليها بأداء مبلغ من المال او فسخ عقد لعدم أداء مبلغ من المال، و من تم لا يجوز طالبة المحكمة بحصر ديونها، لكون هذا الأمر في هذه الحالة يتطلب من الدائن التصريح بديونه لسنديك التسوية القضائية كما تقضي بذلك المادة 686 و ما بعدها من م ت، لا كما هو الشأن بالنسبة للدعاوي الجارية التي ترمي فقط لاثبات الديون و حصر مبلغها عملا بأحكام المادة 654 من م ت، و هو ما ذهب بالمحكمة اعتمادا على ما ذكر إلى إلغاء الحكم المستأنف فيما قضى به في هذا الخصوص و التصريح بعدم قبول الدعوى في مواجهة شركة كوفيم لتقديمها بعد فتح مسطرة التسوية القضائية في حفها، و بخصوص الحكم على كفيلها المتضامن معها رغم انه غير معني بالتسوية القضائية، فان المحكمة مصدرة القرار المطعون فيه، التي ثبت لها ان الدعوى فيما هو موجه ضد الشرايبي محمد، أقيمت ضده في إطار الرجوع الصرفي بصفته ضامنا احتياطيا للكمبيالتين و ليس بصفته كفيلا لديون الشركة الموجودة في حالة تسوية، اعتبرت و عن صواب  » أنها باطلاعها على الكمبيالتين تبين انهما لا تتضمنان توقيع هذا الأخير بما يفيد انه التزم ضامنا احتياطيا، كما ان عقد الكفالة المدلى بصورة منه لا يفيد ذلك، إذ يشير فقط إلى كفالته لاداء ديون الشركة لفائدة المستأنف عليه دون أي التزام بالضمان الاحتياطي للكمبيالات موضوع النزاع، مما تبقى الدعوى في مواجهته مخالفا لمقتضيات الفقرتين 3 و 4 من المادة 180 من م ت التي جاء فيها بأنه يكتب الضمان الاحتياطي على الكمبيالات ذاتها او على وصلة او في محرر مستقل يذكر فيه مكان صدوره و يعبر عنه بعبارة على سبيل الضمان الاحتياطي او أية عبارة أخرى مماثلة لها على ان يوقعه الضامن الاحتياطي،  » فلم يكن هناك موجب لتطبيق مقتضيات الفصلين 1117 و 1133 من ق ل ع المتعلقين بالكفالة التضامنية التي لا تقوم مقام الضمان الاحتياطي الذي يكتب في محرر مستقل، و بخصوص الحكم على الساحب محمد البساط فهو لم يتضمن أي نعي على القرار، و بذلك لم تخرق المحكمة مضمن طلب الطاعنة و لم تسيء تطبيق المواد المحتج بخرقها، و أتى قرارها معللا و الوسيلتان على غير أساس فيما عدا ما لم يتضمن أي نعي فهو غير مقبول.

لهذه الأسباب

قضى المجلس الأعلى برفض الطلب و تحميل الطالب الصائر.
و به صدر القرار و تلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بالرباط. و كانت الهيئة الحاكمة متركبة من السيدة الباتول الناصري رئيسا و المستشارين السادة، عبد الرحمان المصباحي مقررا زبيدة تكلانتي و الطاهرة سليم و عبد السلام الوهابي أعضاء و بمحضر المحامي العام السيد عبد الرحمان الفراسي و بمساعدة كاتبة الضبط السيدة فتيحة موجب.