لا يحق لقاضي الصعوبة في التنفيذ، أن يبني قراره على أمور سبق أن عرضت أمام الجهة التي أصدرت الأمر موضوع الإشكال في التنفيذ، والأمور التي تتصل بصميم الموضوع.

قرار عدد: 1441، بتاريخ: 07/10/2009، ملف تجاري عدد: 177/3/2/2007 و بعد المداولة طبقا للقانون . ‏حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن رئيس غرفة بمحكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء، أن المطلوبة في النقض الشركة المغربية للمحروقات، تقدمت بمقال جاء فيه أنه صدر في مواجهتها أمر استعجالي تحت عدد 918 بتاريخ 24/05/06 في الملف 2302/05، قضى بارجاع الحالة إلى ما كانت عليه قبل تنفيذ الحكم الصادر بتاريخ 22/05/00 في الملف عدد 9025/05، والأمر تبعا لذلك بإفراغها من محطة الوقود، الكائنة بطريق ابن اسليمان زاوية الحزام الكبير الدار البيضاء وتسليمها للمدعي، مضيفة أنها استأنفت الأمر الإستعجالي المذكور وأن هناك صعوبة تعترض تنفيذه تتمثل في أنها بعد استلامها للمحطة بمقتضى القرار الإستئنافي الصادر بتاريخ 06/04/01 المؤيد للحكم القاضي بفسخ عقد التسيير الحر، وإفراغ ابراهيم العسري قامت بهدمها وبتشييد مركز تجاري يشمل 12 مضخة لتوزيع الوقود، إضافة إلى مقهى شيد على طابقين زيادة على ورشة لإصلاح السيارات وأربع قاعات لغسل هذه الأخيرة، ومتجر ومساحة خضراء ومرافق أخرى، وأن تنفيذ هذا الأمر سيشمل مرافق لم تكن موجودة، وأن هناك عقد تسيير حر يربطها مع الغير، ملتمسة التصريح بوجود صعوبة واقعية في تنفيذ الأمر المشار إليه، وإيقاف إجراءات تنفيذه إلى حين زوال الصعوبة. وبعد جواب المدعى عليه صدر القرار بوجود صعوبة في تنفيذ الأمر الإستعجالي عدد 918 الصادر بتاريخ 24/05/06 في الملف الإستعجالي عدد 2302/05 وبأمر إيقاف تنفيذه إلى حين زوال الصعوبة وهو القرار المطلوب نقضه. حيث يعيب الطاعن القرارن بخرق الفصل 152 من ق م م، ذلك أنه أوضح أن المطلوبة ضمنت مقالها الرامي إلى وجود صعوبة نفس الدفوع، وأثارت نفس المناقشات التي أثارها خلال المسطرة التي صدر فيها الحكم موضوع طلب الصعوبة ورد عليها الحكم بإرجاع الحالة بعد أن ناقشها، كما نبه إلى أنه في حال اعتماد هذه المرتكزات فإن المحكمة ستبت من جديد في موضوع النزاع الذي صدر في شأنه الحكم المطلوب ايقاف التنفيذ فيه، وهو ما لم تسمح به مقتضيات المادة 152 من ق م م، مضيفا أن المطلوبة في النقض، لم تقدم أمام قاضي المستعجلات في إطار طلب الصعوبة، أي عنصر جديد لم تسبق مناقشته من طرف المحكمة وهي تبت في طلب الإرجاع، وأن المحكمة لما ضمنت حكمها أن المحطة وقع تغييرها كليا ولم يبق لها وجود، تكون قد ألغت الحكم القاضي بإرجاع الحالة وتجاوزت الإجراءات الوقتية، فمست بما يمكن أن يقضي به في الجوهر مما يعرض القرار للنقض. حيث صح ما نعته الوسيلة، ذلك أن المطلوبة في النقض، أسست مقالها الرامي إلى وجود صعوبة في تنفيذ القرار القاضي بإرجاع الحالة إلى ما كانت عليه، على الإدعاء باندثار المحطة الأولى التي سلمت لها حسب ملف التنفيذ واختلافها عن المحطة الجديدة. وهي نفس الأسباب المثارة من طرفها ضمن الدفوع في الدعوى التي صدر فيها الأمر الإستعجالي المستشكل في تنفيذه، والذي ناقشها ورد عليها بعلة أن المحطة لا زالت قائمة، وأنها أدخلت عليها بعهض الإصلاحات ولا زالت تستغل في نفس النشاط. وأن قاضي المستعجلات، عندما بنى قراره على أساس أن المحطة القديمة لم يبق لها وجود وأنه ليس من السائغ بأن يطال الإرجاع المحطة الجديدة التي لم تكن هي المحطة السالفة، التي سلمت للمطلوبة حسب محضر التنفيذ وأن عقد التسيير الذي كان يربط الطاعن بالمطلوبة كان يتعلق بمحطة لم يبق لها وجود، ومباشرة إجراءات تنفيذ الأمر الإستعجالي المستشكل في تنفيذه، معناه تمكين الطاعن من تسيير شيء غير الشيء الذي كان متفقا على تسييره بمقتضى عقد التسيير، قد أسس حكمه على أسباب تتصل بصميم النزاع، الذي سبق الحسم فيه بموجب الأمر موضوع دعوى الصعوبة فجاء خارقا للفصل 152 من ق م م عرضة للنقض./.لهذه الأسباب ‏قضى المجلس الأعلى بنقض وإبطال القرار المطعون فيه، وإحالة القضية على نفس ‏المحكمة لتبت فيها من جديد بهيئة أخرى طبقا للقانون وبتحميل المطلوب في النقض الصائر.