– يحق لضحية عدم التنفيذ أن يطلب إما التنفيذ العيني للإلتزام إذا كان ممكنا، ويتعين أن يؤدي التزامه المقابل ما لم يكن هو الملزم بالتنفيذ أولا، أو طلب فسخ العقد، وله الحق في التعويض في الحالتين.
– لايحق للمحكمة أن تقضي بالتعويض عن الحرمان من استعمال السيارة المقتناة قبل أن تقضي بالفسخ أو تعاين التنفيذ العيني مع التأخير فيه.
 

قرار عدد: 366، بتاريخ: 04/03/2009، ملف تجاري عدد: 986/3/1/2006
و بعد المداولة طبقا للقانون
حيث يستفاد من مستندات الملف، ومن القرار المطعون فيه الصادر عن محكمة الإستئناف التجارية بالدار البيضاء بتاريخ 30/01/06 في الملف رقم 2131/04/9 تحت رقم 415/06 أن المطلوب الخليفي أحمد جلال تقدم بمقال أمام المحكمة التجارية بالدار البيضاء يعرض فيه أنه تعاقد مع المدعى عليها شركة كلوبال أنجين من أجل اقتناء سيارة من نوع « هونداي » سوداء اللون نموذج COUPELEATHER.BVAN بثمن إجمالي قدره 289154,00 درهم وأنه قام بأداء الدفعة الأولى من الثمن وقدرها 5154,00 درهم وحصل على موافقة شركة مغرب باي لأداء باقي الثمن كما قام بأداء أقساط التأمين الإجباري لدى شركة التأمين.
في شأن الوسيلتين الاولى والثانية المجتمعتين:
‏حيث تعيب الطاعنة القرار بخرق مقتضيات الفصل 7 ‏ من اتفاقية بروكسيل لسنة 1952 المتعلقة بتوحيد قواعد الحجز التحفظي على السفن وعدم كفاية التعليل، وتحريف الوقائع، وانعدام الاساس القانوني، بدعوى ان القرار المطعون فيه اعتمد في تعليلاته على ان اجل رفع دعوى الموضوع منصوص عليه في المادة 7 من اتفاقية بروكسيل لسنة 1952 المتعلقة بتوحيد قواعد الحجز التحفظي، والتي اكدت في الفقرة 4 منها على انه في الحالات المشار اليها في الفقرتين السابقتين اذا لم ترفع الدعوى في الميعاد المحدد فان للمدعى عليه ان يطلب رفع الحجز او اعفاء الكفيل، وذلك بعد ان اعطت الفقرة الثالثة من تلك المادة للسلطة القضائية التي يقع بدائرتها الحجز تحديد الميعاد الذي يجب على المدعي ان يرفع فيه دعوى الموضوع .. » وهو تعليل أساء تطبيق مقتضيات الفصل السابع من اتفاقية بروكسيل فالمحكمة فاتها تسجيل ان نص المادة 7 ‏ المذكورة لا يعطي للمحجوز عليه الحق في طلب استرجاع الكفالة أو إعفاء الكفيل الا في الحالة التي تكون فيها المحكمة التي وقع الحجز في دائرة نفوذها غير مختصة للبت موضوعا في النزاع. وبالرجوع للمادة المذكورة خاصة الفقرة الثانية والثالثة فإن رئيس المحكمة الذي يأذن بالحجز لا يجوز له مبدئيا تحديد ميعاد لرفع دعوى الموضوع الا إذا كانت المحكمة موقعة الحجز غير مختصة محليا للبت في ‏النزاع وأجل 30 ‏ يوما هو أجل احتياطي لا يؤمر به الا إذا توافرت حالاته الشيء الغير وارد في النازلة ولم يكن للسيد رئيس المحكمة  ان يحدد للطاعنة ميعادا لرفع دعوى في الموضوع طالما ان المحكمة المختصة هي بالدار البيضاء وهى التي يوجد بها محل إقامتها المعتاد ومركزها الاجتماعي وتبقى مقتضيات الفقرة الأولى من المادة7 ‏ المذكورة واجبة التطبيق.إضافة الى أنه بمراجعة الوثائق ‏يتجلى ان الأجل المدعى عدم احترامه ليس منصوصا عليه في الكفالة إذ يتعلق الأمر بكفالة مالية لا بكفالة بنكية او خطاب ضمان ، مما يكون معه القرار، قد حرف وقائع النازلة، وفي جميع الأحوال بمراجعة القرار فقد صدر في 27/8/2004 ‏وليس 23/8/2004 ‏ولم يحدد أجلا لرفع دعوى الموضوع وبذلك حرف القرار المطعون فيه فحوى الوثائق الموازي لتحريف وقائع النازلة، كما ان القرار اعتبر ان أجل رفع دعوى الموضوع، لا يمنح الا بعد الأمر برفع الحجز او إرجاع الكفالة والحال ان أجل رفع دعوى الموضوع حدد في إطار الأمر بالحجز وليس في الأمر برفعه أو بإرجاع الكفالة مما يعد تحريفا في فحوى الوثائق الموازي لتحريف الوقائع، كما انه وبمجرد ان أقرت  محكمة الاستيناف أنه لا يجوز للمحجوز عليه ان يتشبت بأجل رفع دعوى الموضوع الا إذا كان الحجز قائما تعين عليها البحث فيما إذا كان الحجز لازال قائما أو لا إبان تقديم المحجوزعليه طلب ‏رفع الحجز أو اعفاء الكفيل المنصوص عليه في الفصل 7‏ من اتفاقية بروكسيل والتأكد من ان ‏ألحجز لازال قائما وأن دعوى الموضوع لم ترفع بعد قبل ان تستجيب للطلب. ولأنها لم تفعل وأيدت الأمر المستانف بدعوى ان الطاعنة لم ترفع دعوى الموضوع داخل أجل 30 ‏ يوما المحدد ‏فى الأمر بالحجز بالرغم من اقرارها بعدم جواز التمسك بالاجل المذكور الا إذا كان الحجز قائما، ودون ان تسجل ان الحجز قد تم رفعه رغم ثبوت رفعه قبل انصرام الأجل المذكور يكون تعليلها ناقصا . كذلك فالمحكمة  مصدرة القرار اعتمدت في تعليلها على  » ان المحكمة التجارية بالدار البيضاء قد أصدرت حكما بتاريخ 14/7/05 ‏في الملف عدد 10480/2004/6   ‏قضى بعدم قبول طلب أداء مبلغ 73698 درهم  » المطالب به والذي وقع الحجز من أجله وبذلك اعتمدت حكما قضى بعدم القبول لعيب في الحكم، وهو حكم ابتدائي لم يبلغ بعد ولم يصبح نهائيا، ويمكن إقامة دعوى جديدة طالما  ان الحق لم يسقط، فتكون بذلك قد بنت قرارها مرة أخرى على تعليل ناقص مما يوازي انعدامه ويعرض قرارها للنقض.
‏لكن حيث إن المحكمة لم تعتمد فقط إلى عدم احترام الطالب أجل 30 ‏يوما لرفع دعوى الموضوع ،  وإنما استندت كذلك إلى وجود حكم قضى بعدم قبول الطلب الرامي إلى الحكم للطاعنة ‏بطلباتها والمدلى به من طرفها وعللت قضاءها إبان المحكمة التجارية بالدار البيضاء قد أصدرت حكما بتاريخ 14/07/2005 ‏في الملف 10480/04/06 ‏بعدم قبول طلب أداء المستأنف عليها لمبلغ 73698 درهم  الذي تطالب به والذي أوقعت من أجله الحجز »  وبتعليلها المذكور تكون قد أخذت بذلك الحكم معتبرة وعن صواب إن القرار برفع الحجز لم يشترط لاستمرار الكفالة صدور حكم نهائي وإنما حدده إلى حين البت في النازلة، والحكم قد بت في المنازعة غير أن الطاعنة تراخت عن القيام بإجراءات الطعن فيه ، أو إعادة الدعوى وأن ما تتدرع به من عدم تبليغها الحكم المذكور وعدم نهائيته لا يقوم سببا كافيا لرفض طلب استرجاع الكفالة مادامت المطلوبة تمسكت به ولم تعمد الطاعنة إلى اتخاذ ما يجب للطعن في الحكم المذكور أو إعادة تقديم دعواها مما يكون معه القرار معللا بهذا الخصوص تعليلا كافيا وسليما، وما بالوسيلتين على غير أساس.
‏لهذه الأسبـاب
‏ قضى المجلس الأعلى برفض الطلب وإبقاء الصائر على رافعته.