تكون الجماعة قد ساهمت في خلق المنافسة غير المشروعة، بتسييرها السيىء للمرفق العام، عندما لم تتخذ المبادرة بفسخ عقود اكرية المخالفين المنافسين، ويكون الحكم بتحملها المسؤولية في محله. تكون مقتضيات الفصل 63 ق م م، غير متوفرة برجوع الاستدعاء بملاحظة غير مطلوب، وبالتالي تكون الخبرة باطلة وما بني عليها باطل..

باسم جلالة الملك وبعد المداولة طبقا للقانون: في الشكل: حيث ان الاستئنافين المقدمين الاول من الجماعة الحضرية في شخص رئيسها واعضاء مكتبها بتاريخ 22/07/05 ضد الحكمية الصادرين عن المحكمة الادارية بفاس في الملف 176/02 التمهيدي بتاريخ 06/07/04 والقطعي بتاريخ 26/04/05 وقد فتح لهذا المقال الاستئنافي الملف 2306/05 والثاني من طرف محمد الشركي ضد نفس الحكمين بتاريخ 2/11/05 وقد فتح لهذا المقال الملف 3090/05 مستوفيان لجميع الشروط الشكلية المتطلبة قانونا فهما مقبولان شكلا. وبناء على الفصل 110 من ق م م فقد تقرر ضم الملفان لوحدة الاطراف والموضوع لحسن سير العدالة. في الجوهر: حيث يستفاد من اوراق الملف ومن الحكمين المستأنفين انه بتاريخ 3/12/02 تقدم المدعى محمد الشركي بمقال عرض فيه انه يكتري من المجموعة الحضرية لولاية فاس بولمان الكشك رقم 3 الكائن بالمحطة الطرقية باب المحروق فاس بمقتضى عقد وفقا لدفتر التحملات واستنادا لهذا الاخير حددت المكرية لكل كشك نشاطا ينفرد به عن باقي الاكشاك واستنادا الى العقد، خاصة الفصل الاول منه، فان كشكه مخصص فقط لبيع اللبن والجبن والخبز التقليدي، غير انه فوجىء باكشاك اخرى تزاول نفس النشاط، الشيء الذي تسبب في عدة اضرار لذلك يلتمس الحكم على المدعى عليها بالالتزام بدفتر التحملات واجبار كل مستغل لاي كشك بالتقيد بالنشاط المخصص له، والحكم عليها بان تؤدي لع تعويضا مؤقتا قدره 3000 درهم وحفظ حقه في تقديم مطالبه النهائية من جراء تقاعسها عن القيام بدورها مع اجراء خبرة لهذا الغرض وشمل الحكم بالنفاذ المعجل، معززا طلبه بعقد الايجار ودفتر التحملات، وبعد اجراء بحث وخبرة قضت المحكمة بتحميل الجماعة الحضرية لمدينة فاس مسؤولية الاضرار اللاحقة بالمدعي من جراء المنافسة غير المشروعة والمصادقة جزئيا على خبرة السيد محمد بناني والحكم على المدعى عليها بان تؤدي للمدعي تعويضا اجماليا قدره 162.000 درهم وهو الحكم المستانف. في سبب استئناف الجماعة الاول. حيث تعيب المستانفة الحكم المستانف على ان المدعي اقام دعواه على اساس وجود منافسة غير مشروعة مصدرها ترخيص البلدية للمنافسين في مباشرة نفس التجارة التي يمارسها وقد اوضحت انه لم يسبق ان صدر عنها أي ترخيص وان عقود الاكرية تسير في نفس اتجاه دفتر التحملات لذلك فادعاء الترخيص بقي مجردا من الدليل وعلى الرغم من ذلك فقد استجابت المحكمة للطلب، وحملت العارضة المسؤولية بناء على الفصل الرابع من دفتر التحملات والحال ان هذا الفصل لا يفرض عليها أي شيء تضمنه الحكم. وقد كان على المدعي ان يوجه دعواه ضد المنافسين الذين تقوم منافستهم على عدم الالتزام بشروط عقودهم او على الاقل فان عليه ادخالهم في الدعوى. علما انه وضع مقاله بتاريخ 03/02/02 وذكر ان الضرر حصل منذ 1999 مما يعني قبوله لتلك المنافسة لمدة اربع سنوات. لكن وخلافا لما جاء في هذا السبب فانه من الثابت من عقد الكراء الرابط بين الطرفين وكذا دفتر التحملات ان الجماعة المستانفة وهي شخص معنوي عام وضعت شروطا وبنودا تلزم كل مكتر لاي محل. وانه طبقا للفصل الثاني من كناش التحملات فان كل محل يمارس به نشاط خاص لا يشاركه في غيره، وان العقد الرابط بين الطرفين ينص على ان محل المدعي مخصص لبيع اللبن والجبن وانواع الخبز التقليدي. وحيث تبين من وثائق الملف ان هناك عدة اكشاك بنفس المحطة الطرقية تزاول نفس النشاط الشيء الذي لا تنافسه المستانفة لذلك فالجماعة عندما تغاضت عن ذلك تكون قد خرقت الفصل 12 من عقد الايجار بعدم اتخاذها المبادرة بفسخ عقود المخالفين ورخصت لهم بصورة ضمنية وساهمت بذلك على خلق منافسة غير مشروعة الشيء الذي يؤكد تسييرها السيىء للمرفق العام ويجعل الحكم المستانف الذي حملها المسؤولية مصادفا للصواب. في سبب استئناف الجماعة الثاني. حيث تعيب المستأنفة  الحكم المستانف بمجانبته للصواب باعتماده على خبرة غير حضورية باعتبار ان الاستدعاء الموجه اليها تضمن عبارة غير مطلوب ومن جهة اخرى فالخبير انطلق في تقديره للتعويض من امرين: احتساب خمس منافسين مؤثرين على المدعي ومدة الضرر من سنة 1996 الى 2004 في حين ان المحكمة لم تحدد للخبير زمن بداية المدة ولا نهايتها ولم تحدد الاكشاك مصدر الضرر خاصة وان المدعي ذكر في مذكرته ان الوكالة البنكية والمقصف اصبحا يزاولان نفس النشاط كما ان الخبير قام بمأمورية على اساس ان هناك ترخيصا صادرا من العارضة دون ان يوضح سنده في ذلك. وبذلك يكون ما انتهى اليه مخالفا للحقيقة. حيث تبين صحة ما نعته الجماعة المستأنفة على الحكم ذلك انه بالرجوع الى وثائق الملف خاصة الخبرة والمستندات المرفقة به ان استدعاء الخبير للجماعة رجع بملاحظة غير مطلوب وبذلك تكون مقتضيات الفصل 63 من ق م م المحتج به غير متوفرة وبالتالي تكون الخبرة باطلة وما بني على الباطل فهو باطل الشيء الذي يتعين معه الغاء الحكم المستانف جزئيا فيما قضى به من تعويض وارجاع الملف الى المحكمة مصدرته للبت فيه طبقا للقانون لعدم توفر العناصر اللازمة للبت في جوهر النزاع. وحيث انه لا حاجة لمناقشة اسباب استئناف المستانف المدعي. لهذه الاسباب قضى المجلس الاعلى بضم الملف 3090/05 وقبول الاستئناف فيهما معا. وموضوعا الغاء الحكم المستانف جزئيا فيما قضى به من تعويض وارجاع الملف الى المحكمة مصدرته للبت فيه طبقا للقانون والتاييد في الباقي. وبه صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور اعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الاعلى بالرباط. وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من السادة: ذ. بوشعيب بوعمري رئيسا، ذة. عائشة بن الراضي مقررا، ذ. الحسن بومريم عضوا، ذ. محمد دغبر عضوا، ذ. سعد غزيول برادة عضوا، بحضور السيد سابق الشرقاوي   محامي عام، بمساعدة السيدة الزوهرة الحفاري كاتبة الضبط.