المجلس الأعلى، الغرفة العقارية
القرار رقم 1346 – بتاريخ 15/11/1988 – ملف عقاري عدد 5105/86
باسم جلالة الملك
بناء على العريضة المرفوعة بتاريخ 85/10/3 من طرف الطالبين المذكورين حوله بواسطة نائبهم الأستاذ حميد الطاهري والرامية إلى نقض قرار محكمة الاستئناف بمكناس الصادر بتاريخ 85/5/21 في الملف عدد .7/54/764
وبناء على مذكرة الجواب المدلى بها بتاريخ 86/4/30 من طرف المطلوب ضده النقض بواسطة نائبه الأستاذ إدريس المراكشي والرامية إلى رفض الطلب.
وبناء على الأوراق الأخرى المدلى بها في الملف .
وبناء على قانون المسطرة المدنية المؤرخ في 28 شتنبر 1974.
وبناء على الأمر بالتخلي والإبلاغ الصادر في .88/9/8
وبناء على الإعلام بتعيين القضية في الجلسة العلنية المنعقدة بتاريخ .88/11/1
وبناء على المناداة على الطرفين ومن ينوب عنهما .
وبعد تلاوة المستشار المقرر السيد عبد الله بنخضراء لتقريره والاستماع الى ملاحظات المحامي العام السيد احمد بناس .
وبعد المداولة طبقا للقانون
حيث يؤخذ من وثائق الملف ومن نسخة الحكم المطعون فيه الصادر عن محكمة الاستئناف بمكناس رقم 35/232 وتاريخ 21/5/1985 في القضية عدد 84764/74 أن خراز اسماعيل بن محمد قدم مقالا لمركزية عين اللوح في 78/5/9 ضد ورثة دخيس الحاج موح وسعيد بأنه اشترى من الحاج موح المذكور بمقتضى عقد عرفي البلاد المسماة بنهاكدة بمزارع سنوال مساحتها أربعون هكتارا محدودة بالمقال وكان الثمن المتفق عليه هو ستون الف درهم دفع منه المشترى 25 الف درهم والباقي اجل الى حين اتمام البيع الا انه بعد وفاة البائع قام ورثته بمنع المشتري من التصرف في البلاد واستولوا على ما فيها طالبا الحكم له على المدعى عليهم بإتمام البيع الواقع بينه وبين موروثهم أمام عدول تحت غرامة تهديدية يقدرها بخمسمائة درهم عن كل يوم امتنعوا فيه من التنفيذ وادلى نائبه ببينة عدد 220 مؤرخة في 78/2/22 لإثبات دعواه وحجة بعدد 43 تثبت نسب المدعى عليهم بالهالك وجاء في الحكم الابتدائي في الملف عدد 78/213 مكرر وتاريخ 1979/2/19ان نائب المدعى عليهم نفى واقعة البيع التي ادعاها العارض نفيا قاطعا وصرح بان موروثهم لم يسبق له ان باع البلاد موضوع التراع الى المدعى وحكمت المحكمة بان يشهد المدعى عليهم لفائدة المدعى جميع البلاد المسماة بنهاكدة الكائنة بمزارع سنوال امام العدول بعد ان يقبضوا منه بقية الثمن وهي 35 درهم وذلك تحت طائلة غرامة قدرها 100 درهم عن كل يوم تأخروا فيه عن التنفيذ تضامنا بينهم وتحملهم الصائر 85 درهما .
فاستأنفه المحكوم عليهم وحكمت المحكمة بإلغائه وحكمت برفض الدعوى بعلة ان اللفيف الذي أيد به المدعى دعواه لا يكفي لان البيع المدعى فيه عقار ويجب ان يكون الاثبات فيه بالفصل 459 من ق ع ل فرفعه خراز اسماعيل بواسطة الاستاذ بوفوس ابراهيم للمجلس الاعلى وسجل به تحت عدد 97057وصدر قراره بتاريخ 1984/1/17 بنقض الحكم المطعون فيه والاحالة على نفس المحكمة للبت فيه طبق القانون بعلة ان الدعوى المعروضة تتعلق باتمام بيع فهي تمس بالاستحقاق وان القانون المطبق في النازلة هو نصوص الفقه المالكي لا مقتضيات الفصل 459 من ق ع ل ما دام عقار التراع غير محفظ وانه جرى العمل في المغرب داخل المذهب المالكي بإعمال شهادة اللفيف في سائر المعاملات ثم بعد ان ساق عدة نصوص انتهى الى القول بان الشهادة اللفيفية تعتبر قرينة فعلية يرجع تدبير قيمتها كوسيلة إثبات لقضاة الموضوع وذلك في نطاق سلطتهم التقديرية وبذلك تكون للمحكمة، عندما استبعدت رسم الشراء في النازلة لانه لفيف مخالفة ما جرى به العمل من قبوله، قد عرضت قرارها للنقض وبعد الإحالة حكمت المحكمة بتأييد الحكم الابتدائي وإبقاء الصائر على المستأنفين معللة له بأنه ثبت من الوثائق ان المجلس الأعلى حدد الإطار الذي تبحث فيه الدعوى المتعلقة بإتمام البيع فهي اذا في الاستحقاق وعلل بان البيع لا يستجاب له الا اذا أثبت الشراء وان القانون الواجب التطبيق هو نصوص الفقه المالكي الخ وانه اذا كان موضوع التراع هو اتمام البيع في العقار المدعى فيه الذي ادعى المدعى انه اشترى من موروث المدعى عليهم محتاجا عليه باللفيف عدد 229 بينما نفى المدعى عليهم واقعة البيع مستدلين بان بيع العقار يجب ان يكون طبق المنصوص عليه في الفصل 489 من ق ع ل و المجلس الأعلى استبعد في قراره تطبيق الفصل المذكور واوجب العمل بشهادة اللفيف في هذا التراع معتبرا إياها كوسيلة إثبات يعود تقرير قيمتها لقضاة الموضوع في نطاق سلطتهم التقديرية وانه بالرجوع الى اللفيف المحتج به يظهر انه يتوفر على كافة العناصر التي يجب أن تتوفر في عقد البيع أي أركان العقد من ثمن مقبوض بعضه وثمن وبائع ومشتري، وان مستند بعض شهودها هو مستند خاص اذا حضروا حين تسلم البائع جزءا من الثمن كما ان المشترى حائز مشتراه وصار يستغله وان المدعى عليهم لم يعارضوا اللفيفية المذكورة رغم بحث القضية في العديد من الجلسات وبقوا متمسكين بالدفوع الشكلية وان الطعون الموجهة اليها انما كانت في المرحلة الاستئنافية بل حتى بعد الاحالة، مما تصبح معه تلك الطعون مسترابة ولا تعتبر كما هو البيان في مساحة المدعى فيه الذي لم يقدم بشانه في المرحلة الابتدائية اية ملاحظة او تحفظ وان المذكرات والحجج التي تبادلها الطرفان بعد الإحالة بقيت متركزة حول تمسك كل طرف بوجهة نظره من وجود البيع او عدمه، مما يعتبر مجرد تكرار للدفوعات السابقة فكان الاستئناف غير مؤسس والحكم صادر في محله ويتعين تاييده، فرفعه المحكوم عليه للمجلس الأعلى بواسطة الأستاذ حميد الطاهري بمذكرة مؤدى عنها الواجب في 1985 /10/3 وأجاب عنها الاستاذ ادريس المراكشي عن خراز اسماعيل بمذكرة باحثة في اسباب الطعن وطالبة رفض الطلب.
وحيث يعيب الطاعن على الحكم المطعون فيه بوسيلة تتفرع الى فرعين الفرع الاول ان العارضين نازعوا في مرحلة ما قبل النقض في مبدأ إثبات البيع باللفيف وتمسكوا بالفصلين 443/489 من ق ع ل ولما صدر قرار المجلس الأعلى باتا فقط في مبدأ الإثبات باللفيف في مثل النازلة وتطبيق قواعد الفقه المالكي في العقار الغير المحفظ ولم يتعرض لمناقشة اللفيف المستدل به من حيث الصحة والبطلان تاركا ذلك المحكمة للموضوع ذات الصلاحية في ذلك، وتصدى العارضون أمامها المناقشة في مذكرتهم ذات  – 84/4/ 30 85/3/17  أولا بعدم تنصيص شهود اللفيفيتين على معرفة المشهود عليه بالبيع لقول اللامية بشهادة معروف لمعروف ان جرت له وثانيا استنادا شهود اللفيف الاول الى السند العام المخالطة والمجاورة وهو غير كاف في العقود الاستثنائية وغير مستفسر وثالثا تجريح أربعة من شهود اللفيف عدد 642 بموجب عدد 83 بالقرابة والمصاهرة وثمانية شهدوا بمعاينة دفع العربون ولم يشهدوا بحضورهم في عقد البيع والاربعة الباقون شهدوا باقرار البائع وسند الجميع المجاورة والمخالطة والاطلاع بالأحوال فتطرق بذلك الاجمال للشهادة التي لا تقبل مجملة الا من اهل العلم ورابعا ان القرار غير القضائي لا يصح اثباته بشهادة الشهود كما هو صنيع اللفيف عدد 642 طبقا للفصل 413 من ق ع ل واللامية فان بان اقرار المجيب الخ وان محكمة الاستئناف لم تناقش هذه الطعون ولم ترد عليها مكتفية بالقول ان الطعون الموجهة الى اللفيفيتين انما كانت في المرحلة الاستئنافية بل وحتى بعد النقض والاحالة مما كانت تلك الطعون مسترابة وغير معتبرة وكان جوابها فاسدا وناقصا يوازي انعدام التعليل .
الفرع الثاني إن العارضتين أدلوا، لمعارضة اللفيفيتين المؤسس عليهما القرار، بثلاث لفيفيات عدد 83 لإثبات تجريح أربعة شهود اللفيفية عدد 642 والثانية بعدد 210 والثالثة بعدد 223 شهد فيها 24شاهدا لإثبات تصرفهم وحيازتهم للمدعى فيه منذ وفاة موروثهم وعدم خروجه عن ملكهم، والمحكمة لم تتعرض لهاته الحجج ولم ترد عليها وقالت انما العارضون لم يعارضوا ما ادلى به المطلوب بشيء، فأخلت بحق من حقوق الدفاع ويجعل القرار غير معلل .
فيما يتعلق بما استدل به الطاعنون في السبب الأول .
بناء على مقتضيات الفصل 359 من ق م م .
حقا حيث إن المجلس الأعلى وان صار في قراره الذي بمقتضاه أحال القضية على محكمة الموضوع للنظر فيها من جديد على ضوء مقتضيات نصوص الفقه المالكي المطبق في النازلة وهو أن العمل جرى في المغرب بإعمال شهادة اللفيف في سائر المعاملات وان المحكمة باستبعادها لها فيما قدمت من اجله تكون قد خالفت المقتضيات المشار إليها فان محكمة الإحالة لم تعطها ما تستحقه من الدرس والتمحيص للخروج بنتيجة سليمة موافقة لما حرر فيها فقها مسلما مع ان المجلس جعل لتلك المحكمة بالسلطة التقديرية المخولة لها قانونا في تقييمها التقييم اللائق بها ما لم تحرفها أو تؤولها تأويلا غير لائق بها، وبالاطلاع على تلك اللفيفية عدد 229 يتضح أنها لا تقوم حجة على الشراء لان شهودها فيما شهدوا به استندوا إلى المخالطة والمجاورة وشدة الاطلاع على الأحوال لان عقد الشراء يتوقف على الإيجاب من البائع والقبول من المشتري وهما من مدركات السمع فلا يحصلان الا به لا الى المخالطة وما معها لقول  المتحف ( ويشهد الشاهد بالإقرار من غير إشهاد على المختار – بشرط أن يستوعب الكلام من المقر البدء والتمام) وان من جملة قول الحكم المطعون في تعليله ان مستند بعض شهودها مستند خاص اذ حضروا حين تسلم البائع جزءا من الثمن ليس في تلك اللفيفية ما يفيده حسبما يعلم ذلك من الوقوف عليها مما يجعل الحكم المذكور غير معلل التعليل القانوني ويعرض للنقض.
ومن اجله:
قضى المجلس الأعلى بنقض الحكم المطعون فيه وإحالة القضية وطرفيها عل نفس المحكمة للبت فيها طبق القانون وتحمل المطلوب في النقض الصائر كما قرر إثبات حكمه هذا في سجلات المحكمة المصدرة له اثر الحكم المطعون فيه او بطرته .
به صدر القرار وتلي بالجلسة العلنية المنعقدة بالتاريخ المذكور أعلاه بقاعة الجلسات العادية بالمجلس الأعلى بساحة الجولان بالرباط وكانت الهيئة الحاكمة متركبة من رئيس الغرفة السيد محمد الصقلي والمستشارين السادة عبد الله بنخضراء مقررا – محمد العراقي – محمد الخمليشي – محمد العابدي العلمي – وبمحضر المحامي العام السيد احمد بناس وكاتب الضبط السيد محمد كصوان .