الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري اعتبر أن دعاوى التشطيب على ما ضمن من تقييد على السجلات العقارية يكون النظر فيه من اختصاص المحكمة الابتدائية مع الحق في الاستئناف، وعليه يكون ما ذهب إليه القرار المطعون فيه من أن الأمر ليس طعنا في قرار المحافظ.

المجلــس الأعلـــى
قرار رقم  1875 صادر بتاريخ 09/06/2004
ملف مدني رقم 99/2/1/502
التعليل
– فيما يخص قبول طلب إعادة النظر:
حيث تقدم الطالب الفاطمي عبد العالي بطلب مؤدى عنه بتاريخ 1999/4/28يرمي إلى إعادة النظر في القرار عدد 2528 الصادر عن المجلس الأعلى بتاريخ 1998/4/21في القضية عدد 96/1/2158والقاضي برفض طلب النقض معيبا عليه خرق الفصل 372 من  قانون المسطرة المدنية لكون محاميه الأستاذ محمد التبر لم يعلم بالجلسة المحددة تاريخها يوم1998/4/21ولم يتم تمكينه من العلم بها كما لم يتمكن من حضورها لعدم توجيه الاستدعاء إليه مما حرمه من تقديم مستنتجاته الشفوية.
وحيث إنه طبقا لمقتضيات الفصل 379 من قانون المسطرة المدنية تكون قرارات المجلس الأعلى قابلة للطعن بإعادة النظر إذا صدرت خرقا لمقتضيات الفصل 372 من نفس القانون التي تخول أن يقدم الأطراف ملاحظاتهم الشفوية إن طلبوا ذلك.
وحيث ثبت من مستندات الملف أن الاستدعاء الموجه إلى الأستاذ محمد التبر لجلسة1998/4/2 لم يبلغ إليه مما يكون معه القرار قد صدر مخالفا للفصل 372 المذكور مما يتعين معه إعادة النظر في القرار وإرجاع الأطراف إلى الحالي التي كانوا عليها قبل صدوره.
-في الطلب النقض :
حيث يستفاد من وثائق الملف أن المدعية – المطلوبة في النقض شركة إيمايري المغرب تقدمت بتاريخ1992/03/04وتاريخ1992/5/28أمام المحكمة الابتدائية بالمحمدية بمقالين أصلي وإضافي في مواجهة الفاطمي عبد العالي) الطالب ( بمعية لوترانجي رولان جرمان بحضور المحافظ على الأملاك العقارية بالمحمدية عرضت فيه أنها تملك القطعة الأرضية الكائنة بالمحمدية كلم 1.200 بطريق مديونة)) المسماة جون وجورج ((ذات الرسم العقاري عدد 4243 س تملكتها منذ سنة 1949 ..
وعلمت مؤخرا أنه بمقتضى عقد مؤرخ في 1992 /02/14باع شخص  يدعى)) لوترانجي رولان (( بصفته رئيس مجلس إدارتها حقوقها في هذا العقار للمدعى عليه فاطمي بعد العالي، وأنها بعد اطلاعها على عقد البيع تبين لها بأن)) لوترانجي رولان((المذكور اعتمد على محضر اجتماع مجلس إدارة الشركة بتاريخ 1991/12/27تم بمقتضاه تعيينه رئيسا لمجلس الإدارة لمدة تسييره، في حين أنها لا علاقة لها بالمدعو لوترانجي رولان كما أن مجلس الإدارة لم يجتمع أبدا لتعيينه كرئيس، وأن وثائق الشركة العارضة تؤكد أنه بمقتضى اجتماعها العادي المؤرخ في 1991/04/27 تم اقتراح مجلس الإدارة تعويض مسيرها جاسين بالسجون لمدة ست سنوات وبالتالي فان المسمى لوترانجي جرمان ليست له صفة تمثل العارض أو الالتزام باسمها فبالأحرى ان يبيع حقوقها في العقار المذكور وأن المحاضر المعتمدة في تعيينه باطلة، ملتمسة الحكم ببطلان عقد البيع المؤرخ في 1992/02/14 والموقع من طرف المدعو)) لوترانجي رولان ((والمسجل بالمحمدية بتاريخ 1992/02/19وأمر المحافظ العقاري بالتشطيب على هذا البيع من السجل  العقاري والإبقاء على العارضة كمالكة وحيدة والحكم على المدعى عليهما متضامنين بأدائهما لها تعويضا على الأضرار قدره 100.000,00 درهم فصدر الحكم الابتدائي بعدم قبول الدعوى  بعلة أنه للتشطيب على أي عقار محفظ برسم عقاري يتعين مكاتبة المحافظة بخصوص ذلك استنادا إلى الفصل 96 من ظهير 1913/12/08 بالإضافة إلى أن عقد البيع قد تم على يد موثق استنادا إلى وثائق رسمية تثبت صفة البائع في إبرام العقد والتي اعتمدها الموثق وكذا المحافظ على الأملاك العقارية أثناء تسجيله للعقد على الرسم العقاري خاصة وأن المدعية لم تطعن بأي وجه من أوجه الطعن في هذه الوثائق المعتمدة عليها في إبرام عقد البيع وبعد الاستئناف تقرر إلغاؤه والحكم من جديد ببطلان عقد البيع المؤرخ في1992/12/14 المسجل بالمحافظة العقارية بتاريخ  1992/02/19 والإذن للمحافظ على الأملاك العقارية بالمحمدية بالتشطيب على هذا البيع من السجل العقاري عدد 4234 س، والحكم على المسمى)) روتلانجي رولان   ((بأدائه للمستأنفة شركة إيمايري المغرب تعويضا قدره 300.000,00 درهم، بعلل منها أنه يستفاد من فصول 91،93 ،94 و 96 من ظهير 1913/8/12بأن المحافظ على الأملاك العقارية لا ينظر في أسباب بطلان أو إبطال أو فسخ عقد سجل بالرسم العقاري بل أن الفصل في ذلك يرجع إلى القضاء قبل اللجوء إلى المحافظ من أجل التشطيب… و أن الأمر ليس طعنا في القرار المحافظ حتى يتأتى مناقشة ما إذا كان يتعلق بقرار إداري يستلزم الطعن فيه عن طريق دعوى إلغاء.  وأنه بالاطلاع على عقد البيع المطعون فيه يتبين صدق أقوال المستأنفة بأنه عقد عرفي حرره الطرفان المتعاقدان ووقعا عليه وصححا توقيعهما من طرف موثق فرنسي وضعت نسخة منه لدى السيد الأخضر غزال المقيم بالمحمدية وليس عقدا توثيقيا كما ورد خطأ في السجل العقاري، وأن مطالبة الشركة إيمايري المغرب ببطلان عقد البيع المذكور بسبب انعدام صفة أحد عاقديه وهو ))لوترانجي رولان((يستتبع بالضرورة المطالبة ببطلان الوثائق التي استند إليها لإثبات تلك الصفة وخصوصا محضر المجلس الإداري المؤرخ في 1992/01/02وليس من اللازم إقامة دعوى   مستقلة ببطلانها. وأن الوثيقة المعتمدة لإثبات العقد بمثابة محضر جلسة يوم 1992/01/02
من طرف المجلس الإداري لشركة إيمايري المغرب هي عبارة عن نسخة من الأصل تحمل فقط توقيعا منسوبا للسيد لوترانجي رولان وليس فيها أي تأكيد إداري أو قانوني يثبت أن المجلس الإداري للشركة المذكورة عقد فعلا ذلك الاجتماع وعين خلاله لوترانجي رولان رئيسا لهذا المجلس وفوض له التصرف المطلق باسم الشركة وأن ما قيل عن هذه الوثيقة يقال كذلك عن ورقة الحضور التي هي كذلك عبارة عن نسخة من الأصل تحمل أسماء الحاضرين وأسماء الغائبين وأمام إسم كل واحد منهم عدد الأسهم التي تملكها الشركة والتوقيعات المنسوبة للحاضرين ولا تتضمن أي التزام من هؤلاء حول البيع المتنازع في شأنه وأن تسجيل البيع في المحافظة العقارية كان على أساس نسخة من محضر الاجتماع ضم السادة هوى جان هوى هيرفي – سومان جورج وكورباي الان – باعتبارهم أعضاء المجلس الإداري بالشركة الفرنسية مجهولة « إيمايري » تحمل توقيعا منسوبا إلى السيد لوترانجي رولان وليس على أصل هذا المحضر إذ لا يمكن لأي تفويض لبيع عقار الشركة المذكورة من أعضاء المجلس الإداري دون أن يكون المحضر موقعا من طرفهم أي أن التوكيل العرفي لابد أن يتضمن توقيع الموكل أساسا وأنه كان من واجب المشتري السيد الفاطمي عبد العالي مادام يرغب في شراء أرض في ملكية المدعية أن يتأكد من صلاحية التمثيل المتعاقد معه وذلك بالتحقق من كون الوكالة التي استدل لمجا الوكيل المزعوم تحمل توقيع الموكل أو أن يستعين بموثق لما لهذا الأخير من مؤهلات في تحرير العقود على الوجه المطلوب في التيقن من سلامتها القانونية وأن النقطة النزاعية القائمة بين الطرفين لا تقتضي التعرض لمفهوم الوكالة الظاهرة أي لحسن نية المدعى عليه السيد الفاطمي عبد العالي بل لمعرفة هل المتعاقد معه السيد لوترانجي رولان كان يتوفر على تمثيل سليم وتوكيل صحيح لبيع عقار المدعية وأن الوكالة المعتمد عليها في التعاقد وتسجيل عقد البيع لدى المحافظة العقارية هي عبارة عن نسخة من محضر اجتماع المجلس الإداري المشهود على مطابقتها للأصل لتوقيع منسوب للوكيل المزعوم نفسه. وأن الوكالة الصحيحة لا تكون على هذا الشكل بل لابد أن تكون إما عرفية تحمل توقيع الموكل والوكيل وعلى الأقل توقيع الموكل وتوقيع الجهة المختصة للمصادقة على توقيع طرفي العقد وإما عدلية بواسطة عدلين مختصين للإشهاد أو موثق رسمي وكان من الواجب المدعى عليه الفاطمي عبد العالي أن يتأكد من صلاحية التمثيل الوكيل الذي يتعاقد معه ويطالبه بإبرام رسم الوكالة وله عند الاقتضاء أن يطلب نسخة مصادقا عليها طبقا للفصل 924 م.ل.ع، وبناء على ما سبق بيانه فإن المستأنف عليه عند إبرامه عقد البيع المطالب ببطلانه استند على وكالة باطلة أبرمت بدون إرادة المدعية وبالتالي فإن المتعاقد معه لم يكن يمثلها وأن عقد البيع بذلك يكون باطلا وعديم الأثر إلى آخر ما جاء في تعليل المحكمة بالنسبة للتعويض وهذا هو القرار المطعون فيه.
فيما يتعلق بالوسيلة الأولى المتخذة من خرق مقتضيات الفصول 360-353-25و 345من ق.م.م، والفصل 96 من الظهير المؤرخ في1913/02/12المتعلق بالتحفيظ العقاري والفصل 10 من القرار الوزيري المؤرخ في1915/6/03المتعلق بالقرارات المحفظة وانعدام التعليل وعدم ارتكاز على أساس قانوني.
ذلك أن محكمة الاستئناف اعترفت للقضاء الشامل بالاختصاص للبث في مشروعية قرار المحافظ الأمر بتسجيل عقد البيع المشار إليه في الرسم العقاري رقم 3243 س، على أساس ما ينص عليه الفصل 97 من الظهير المؤرخ في 1913 /02/12المتعلق بتحفيظ العقارات، وأن التقييد يكون ناتجا عن قرار متخذ من طرف السلطة الإدارية أناط بها المشروع ولاية البحث والفصل إذا أساءت في ممارستها لهذه الولاية أو انحرفت فيها يكون قرارها قابلا للبطلان بسبب الشطط في استعمال السلطة طبقا للفصلين 353 و 360 من ق.م.م، عملا بما جرى عليه قضاء المجلس الأعلى وبالتالي فإن الطعن في قرار المحافظ لا يكون من اختصاص القضاء الشامل إلا في حالتين استثنائيتين اللتين يشير إليها الفصل 96 من ظهير التحفيظ الذي يستفاد منه أن القضاء الشامل لا يكون مختصا إلا في حالة رفض المحافظ تسجيل حق عيني أو تشطيب عليه بسبب عدم صحة الطلب أو كفاية رسوم مما ليس متوفرا في النازلة.
لكن حيث يأخذ من الفصل 353 من ق.م.م، أن المجلس الأعلى يبث في الطعون الرامية إلى إلغاء المقررات الصادرة عن السلطات الإدارية للشطط في استعمال السلطة وأن المبدأ العام الوارد في هذا الفصل المتعلق باختصاص المجلس الأعلى بالنظر في الطلبات المرفوعة ضد المقررات الإدارية له استثناء وهو وارد في الفصل 96 من ظهير التحفيظ العقاري الذي اعتبر أن دعاوى التشطيب على ما ضمن من تقييد على السجلات العقارية يكون النظر فيه من اختصاص المحكمة الابتدائية مع الحق في الاستئناف، وعليه يكون ما ذهب إليه القرار المطعون فيه من أن الأمر ليس طعنا في قرار المحافظ حتى لا يتأتى مناقشة ما إذا كان يتعلق بقرار إداري يستلزم الطعن فيه  عن طريق دعوى الإلغاء مصادف للصواب وغير خارق للفصول المستدل بها وتبقى الوسيلة بدون أساس. فيما يتعلق بالوسيلة الثانية المتخذة من خرق الفصول259، 230،307من ق.ل.ع والإساءة إلى الأحكام التي تنظم الشركات المساهمة كما رسمها القانون الفرنسي المؤرخ في1867/7/24 المنفذ في المغرب بمقتضى الظهير المؤرخ في 1922/8/11وخرق مقتضيات النظام التأسيسي للشركة المطلوبة خاصة منه الفصول المتعلقة باختصاصات المجلس الإداري وحجية محاضره والإساءة في فهم القواعد التي تسود النيابة عن الشركات التي تختلف عن القواعد الخاصة بالوكالة في معناها المدني الخاضع لمقتضيات الفصلين 839 و 924 من ق.ل.ع، وخرق مقتضيات الفصلين 3 و 345 من ق.م.م، وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني.
ذلك أن عقد البيع ليس باطلا في حد ذاته مادام الشخص الذاتي الذي أبرمه بالنيابة عن الشركة المطلوبة الذي فوض له المجلس الإداري كامل سلطاته ومنها تفويت ممتلكات الشركة ومادام قرار المجلس الإداري هذا وكذا الجمع العام الذي عين أعضاء المجلس لم تلتمس المطلوبة إبطالهما ولازال مسجلين بالملف الخاص للشركة بالمحافظة على الأملاك العقارية هذا من جهة ومن جهة أخرى فإن التوكيل في مفهومه المدني كما عرف به الفصلان 879 و 924 من ق.ل.ع، لا ينطبق على الشركات المساهمة التي يمثلها مجلسها الإداري ومن فوض له هذا الأخير سلطاته وأنه خلافا لما انصرف القرار إلى القضاء به فإن بطلان عقد البيع لا يفرض بطلان الإجراءات والقرارات المتخذة قبله حيث لم تلتمس المطلوب في دعواها البطلان الجمعين المؤرخين في1992/01/02الذين تولد عنهما عقد البيع مما يستوجب نقض القرار.
لكن حيث إنه لا وجه للاستدلال بمقتضيات الفصلين 230 و 259 من ق.م.م، لأن موضوع الدعوى يتعلق بالطعن في عقد تفويت ممتلكات المطلوبة بناء على وكالة غير صحيحة إذ المتعاقد المسمى لوترانجي رولان لا يتوفر على عقد صحيح للوكالة من المطلوبة يخوله تفويت ممتلكاتها للغير مما يجعل عقد البيع الذي أبرمه مع الطاعن باطلا، وهو ما انتهى إليه القرار وليس من اللازم إقامة دعوى مستقلة للطعن في محضر الاجتماع إذ الدعوى تنصب على الطعن في عقد البيع مما كان معه القرار معللا ومرتكزا على أساس والوسيلة لا سند لها.
فيما يتعلق بالوسيلة الثالثة المتخذة من خرق الفصول 77 و 78 و 934 من قانون العقود والالتزامات والفصلين 1 و 345 من ق.,م.م، وخرق مقتضيات الفصل 62 من القانون الفرنسي المؤرخ في1867/7/24المنفذ بالمغرب بمقتضى الظهير 1922/8/11والفصلين 6و 7من الظهير المؤرخ في 1946/9/01بشأن الدفتر التجاري وانعدام التعليل وعدم الارتكاز على أساس قانوني.
ذلك أن ما أجابت به المحكمة حول الوكالة الظاهرة إذا صح قانونا فإنه لا سبيل إلى التمسك بأحكام الوكالة الظاهرة في أي حال من الأحوال مادام التوكيل غير موجود في الواقع وهذا ما يتناقض والمتوخى من الاستدلال بالوكالة الظاهرة الذي يهدف إلى انطباق آثار الوكالة في الحالات التي تكون غير قائمة أو لاغية أو منتهية ويرمي إلى اعتبار المتصرف وكيلا رغم صحة أو كفاية سنده كما عاب عن القرار أنه لم يبحث الأخطاء الفادحة التي ارتكبتها المطلوبة التي لم تنشر إطلاقا القرارات التي تكون جموعها أو مجالسها الإدارية التي اتخذتها منذ إنشائها في سنة1949 للإعلان عن استبدال المؤهلين للنيابة عنها بحيث بقيت التقييدات بالملف الخاص بالشركة بالمحافظ على الملكية الخاصة وبالسجل غير مغيرة ويستفاد منها أن السيد لوترانجي لاولان الذي تعاقد مع الطاعن يتوفر على 905 سهما من مجموع أسهم الشركة التي ينحصر عددها في1800 وأن المساهمين عقدوا جمعا عاما بتاريخ1992/01/02وحضر من بينهم من يملكون 1785سهما وأنه حسبما يتجلى في التقييدات ملف المحافظة والسجل التجاري أن المساهمين في الشركة المطلوبة وأعضاء مجلسها الإداري وممثليها القانونيين ليسوا هم الذين لهم الصفة لإقامة الدعوى كما عاب عليه )أي على القرار(كونه لم يجب عن الدفع المتعلق بعدم إشهار المطلوبة بقراراتها كما يستوجب ذلك الفصل 62 من القانون الفرنسي للشركات المساهمة والفصلان 6 و 7 من ظهير 1926/9/01المتعلق بالسجل التجاري، كما أنه لم يرد على الدفع المتعلق ببيان من له الصلاحية والصفة في النيابة عن الشركة.
لكن حيث إن ما علل به القرار المطعون فيه من أن المحكمة بما لها من السلطة في تقدير وتقييم حجج الطرفين استبعدت – وعن صواب – محضر اجتماع مجلس الإدارة المؤرخ في92/01/02 لأنه عبارة عن نسخة تحمل توقيعات منسوبة للمسمى لوترانجي رولان وليس فيها أي تأكيد إداري أو قانوني يثبت فعلا انعقاد المجلس الإداري وفوض له التصرف المطلق باسم الشركة ونفس الشيء بالنسبة لوثيقة الحضور التي هي كذلك عبارة عن نسخة تحمل أسماء الحاضرين والغائبين ولا تتضمن أي التزام من هؤلاء حول البيع موضوع النزاع. وأن تسجيل البيع بالمحافظة كان على أساس نسخة من محضر الاجتماع ضم أسماء أشخاص باعتبارهم أعضاء المجلس الإداري تحمل توقيعا منسوبا للمسمى )) لوترانجي ((وليس على أصل هذا المحضر وأنه لا يمكن لأي تفويض لبيع عقار الشركة المدعية من أعضاء المجلس الإداري دون أن يكون المحضر موقعا من طرفهم أي أن التوكيل العرفي لابد أن يتضمن توقيع الموكل أساسا ومن خلال كل ذلك ثبت للمحكمة عدم توفر المدعو)) لوترانجي((على وكالة صحيحة تخوله حق تمثيل الشركة المدعية والنيابة عنها والتصرف باسمها وعلى هذا الأساس رفضت المحكمة الخوض ومناقشة الوكالة الظاهرة وباقي الدفوع المثارة من طرف الطالب لأنها غير مؤثرة في النزاع مما يجعل قرارها معللا تعليلا كافيا ومرتكزا على أساس قانوني وتبقى الوسيلة في جميع فروعها غير مرتكزة على أساس.
لهـذه الأسبــاب
قضى المجلس الأعلى بالرجوع في القرار الصادر بتاريخ1998/4/21تحت عدد2528 ملف رقم 96-2-1-2158وبرد مبلغ الوديعة لطالب إعادة النظر وقدره 5.000,00درهم)وبرفض طلب النقض( وتحميل الطالب الصائر.