يكون باطلا التنبيه بالاخلاء  الذي لا تتوفر فيه الشروط المنصوص عليها في الفصل 971 من ق ل ع باعتبار ان التنبيه المذكور يدخل في اعمال الادارة مما يجب معه صدوره من الاغلبية المالكة بثلاثة ارباع العقار¾ . وباعتبار أن باعث الانذار في هذه النازلة لا يملك الا حصصا ضئيلة تؤهله لكي يقوم باعمال الادارة و أن باقي المالكين الذين ادخلوا في الدعوى رغم كل هذا من طرف المكتري ابتدائيا واستئنافيا لم يجيزوا التنبيه المذكور رغم توصل واحد منهم فإنه يتعين الحكم بإبطال التنبيه المذكور.

محكمة الاستئناف الغرفة التجارية
القرار عدد 677 – بتاريخ 08/04/1986 – ملف عدد: 1704/84
قضية بمبارك بن عبد الرحمان
ضد
مؤسسة مولاي الطاهر بن سعيد السعيدي
باسم جلالة الملك
وبعد الاستماع الى مستنتجات النيابة العامة والمداولة طبق القانون.
حيث انه بتاريخ  84/4/4 استأنف السيد مبارك بن عبد الرحمان بواسطة محاميه الأستاذ طوليدانو الحكم رقم 4778 الصادر تمهيديا يوم76/7/28  عن ابتدائية البيضاء القاضي بتصحيح الانذار بالإفراغ الممنوح له بواسطة رسالة مؤرخة في 74/1/ 9 وبإجراء خبرة من اجل تقدير الأصل التجاري الذي يشغله والكائن بالدار البيضاء رقم 184 ساحة النصر – وكذا الحكم رقم 14989 الصادر بتاريخ 83/12/9مقابل إفراغه. القاضي بالمصادقة على تقرير خبرة السيد طورش مصطفى الذي حدد التعويض المستحق في مبلغ  000 40 درهم.
شكلا :
حيث انه لا دليل بالملف على ان المستانف قد توصل بالحكم المطعون فيه.
وحيث ان المقال الاستئنافي جاء مستوفيا لجميع الشروط الشكلية، الامر الذي يتعين معه التصريح بقبول الاستئناف شكلا .
وموضوعا :
حيث انه بتاريخ 74/9/25 تقدم السيد مبارك بن عبد الرحمان بمقال مؤدى عنه بواسطة محاميه الاستاذ طوليدانو يعرض فيه انه مكتر بالبيضاء 184 ساحة النصر محلا تجاريا وانه بتاريخ 74/1/9 تلقى من مؤسسة السعيدي مولاي الطاهر بإفراغ المحل لان المؤسسة تريد استرجاعه لاغراضه الخاصة – وانه على اثر صدور قرار عدم نجاح الصلح يلتمس الحكم بابطال الانذار الموجه له لعدم اثبات صفة الملكية من طرف المؤسسة للمحل موضوع الدعوى – واحتياطيا القول بان الانذار لا يرتكز على اساس لاسترجاع المؤسسة المحل دون تعويض – والقول بان العارض له الحق في التعويض عن الاخلاء يقدره مبلغ   000 50 درهما وفي حالة التراع حول هذه القيمة تعيين خبير يقدر قيمة الاصل التجاري موضوع الدعوى.
حيث اجاب المدعى عليه بصفته محتلا لمؤسسة بواسطة محاميه الاستاذ المهتدي ملتمسا تصحيح الانذار الرامي الى الإفراغ الموجه من طرف مؤسسته مع الحكم بافراغه ومن يقوم مقامه وبرفض طلب التعويض لانعدام الصفة القانونية – وبحفظ حق موكله في المطالبة بالاستغلال عن المدة التي قضاها المدعي بالمتجر بصفته محتلا لا مكتريا.
حيث عقب المدعي بانه يعد مالكا للاصل التجاري لكون المالك بعث انذارا طبقا للفصل 27 من ظهير 55/5/24 كما انه يتوفر على اربعة عشر وصلا اخرها شهر يونيو 1961 موقعة من طرف القابض بن شابا.
حيث ان الاستاذ المهتدي نائب المدعى عليه طلب ابعاد الوصولات المدلى بها من طرف المدعي لكون القابض ابن شابا سلم الوصولات دون اذن المالك.
حيث تبث لقاضي الدرجة الاولى ان مالك الاصل التجاري هو السيد مبارك بن عبد الرحمان وذلك من خلال عروض الكراء ودعوى الصلح وشهادة القابض بن شابا والانذار الموجه طبقا لمقتضيات ظهير 24/5/55 والحكم الصادر بتاريخ28/2/66 في الملف التجاري عدد 63173 وبناء على مقتضيات الفصل 10 من ظهير  55/5/24 اصدرت المحكمة الابتدائية الحكم التمهيدي المشار اليه اعلاه القاضي بتصحيح الانذار بالاخلاء والامر باجراء خبرة لتحديد التعويض عن الاخلاء.
حيث ان المدعي استانف الحكم المذكور. الا ان محكمة الاستئناف بمقتضى قرارها الصادر بتاريخ 81/4/4 صرحت بعدم قبول الاستئناف بعلة ان الحكم المذكور حكم تمهيدي لا يمكن الطعن فيه الا في نفس الوقت مع الحكم في الموضوع.
حيث نه على اثر ذلك وبناء على الخبرة المنجزة من طرف الخبير السيد طورش مصطفى اصدر قاضي البداية الحكم المستانف بتاريخ .83/12/9
حيث جاء في مقال الاستئناف على ان العقار تعود ملكيته الى خمسة مالكين على الشياع كما تؤكد ذلك شهادة الملكية المدلى بها – بالاضافة الى ان السيد مولاي الطاهر بن امحمد لا يملك في هذا العقار سوى حصة ضئيلة جدا ادنى من ¾ الحقوق في العقار، الا انه من اجل ان يدير وحده عقارا على الشياع يجب ان يكون مالكا لثلاثة ارباع العقار كما يتطلب ذلك الفصل 971 من ق ل ع فالسيد مولاي الطاهر بن محمد السعيدي لم يكن له الحق في ان يوجه وحده انذارا للعارض. اذ يجب ان يكون من جميع المالكين لكي يكون صحيحا او على الاقل من طرف أغلبيتهم – وبالإضافة إلى أن هذا الانذار لخم يقع تصحيحه من طرف المالكين الاخرين وذلك رغم ادخالهم.
وحيث ان مؤسسة مولاي الطاهر لم تكن مقيدة في الرسم العقاري ولم تكن لها الصفة لامضاء إنذار الى احد المكترين.
وحيث ان السيد امحمد الصوري الذي اشترى حقوق السيد مولاي الطاهر السعيدي بمقتضى عقد مؤرخ في 76/7/ 5 لم يتدخل الا بمقتضى مستنتجات بتاريخ  82/2/22 لم يؤد عنها الرسم القضائي.
وحيث ان طلب الافراغ المقدم بمستنتجات مؤرخة في 79/2/9من طرف مؤسسة مولاي الطاهر السعيدي يجب التصريح بعدم قبوله، وبالنظر للعقد المؤرخ في 76/7/5 الذي باع بواسطته هذا الاخير حقوقه الى السيد امحمد الصويري فمؤسسة مولاي الطاهر لم تكن لها اية صفة لان تتقدم يوم 9/2/79 بطلب الافراغ ما دام قد توقف عن ان يكون مالكا منذ تاريخ5/7/1976- ولم يكن بامكان السيد امحمد الصويري بعد ذلك ان يواصل لحسابه طلب البائع له بالافراغ والذي كان باطلا لان مواصلة طلب بالافراغ باطلا في اصله تنتهي الى عدم مواصلة شيء بالمرة.
وحيث يجب التصريح بان خبرة السيد طورش باطلة لخرقها الفصل 63 من ق م. م اذ انه لم يبعث أي استدعاء لإخطار الطرفين بزيارتيه المؤرختين في 7/2/77 و 12/7/77 ويستنتج من انه امتنع في تقريره ن يذكر رقمي وتاريخي رسالتيه المضمونتين فالخبرة الواقعة بغتة يوم 77/7/12 في متجر العارضة تكون اذن باطلة ولا اثر لها لان أي استدعاء لم يقم توجيهه للطرفين. هذا كما انه لا يوجد في تقرير الخبير أي عنصر للمقارنة يسمح بتكوين التقدير الذي اعطي للأصل التجاري في مبلغ : 25000 درهما خاصة في زنقة ستراسبورغ ( درب عمر) وساحة النصر مما يعد تحد للعدالة.
حيث ان قاضي المرحلة الابتدائية لم يجب على الدفوع المثارة صراحة من طرف العارض لذا يلتمس الغاء الحكمين المطعونين والبت من جديد ببطلان الانذار الممنوح بواسطة رسالة مؤرخة في 1974/1/9 لكونه صادر عن شخص بدون صفة وبصفة احتياطية وفي حالة ما اذا اعتبرت المحكمة ان الانذار صادر عن السيد مولاي الطاهر السعيدي القول والحكم بان الانذار باطل ولا اثر له لمنحه من طرف مالك واحد لا يملك سوى حصة ضئيلة.
وبصفة اكثر احتياطا القول والحكم بالبطلان وبان لا اثر لطلب الافراغ الذي صاغه السيد مولاي الطاهر السعيدي لانه لم يعد مالكا على الشياع في العقار. لانه باع حقوقه الى السيد الصويري، ولان هذا الاخير ليس له الحق في مواصلة الدعوى لخرقه مقتضيات الفصل 117 من ق م. م الذي يقضي بمواصلة الدعوى في اطار الشروط المحددة في الفصل 31 من ق م م .
حيث اجاب المستانف عليهما مؤسسة السعيدي والسيد الصويري احمد بواسطة محاميهما الاستاذ المهتدي بمذكرة جاء فيها ان المستانف اول الفصل 971 من ق ل ع تاويلا لا يمت الى الواقع بصلة. اذ ان الفصل المذكور ينظم كيفية حسم الخلاف الناشئ بين المالكين حول القرار الذي يصدر من مالك اقل من¾ من العقار المملوك على الشياع هذا الخلاف الذي يحسمه القاضي الذي يقرر اما يراه اوفق لمصالحهم جميعا والحال انه لم يقم أي نزاع بين المالكين على الشياع حول القرار المتمثل في توجيه انذار بالافراغ الى السيد مبارك بن عبد الرحمان من طرف مؤسسة السعيدي مولاي الطاهر فان الانذار المذكور يعتبر صحيحا.
وحيث ان مواصلة الدعوى من طرف السيد امحمد الصويري تمت وفق مقتضيات الفصل 117 من ق م. م اذ تقدم بمذكرة مؤدى عنها حسب الوصل 4564 ادلى بها بجلسة 81/2/23 فضلا عن ان الفصل 118 ينص على انه اذا حضر الاشخاص الذين لهم الصفة في مواصلة الدعوى الجلسة التي اعتبرت فيها القضية، تعتبر الدعوى سارية بهذا الحضور اذا لم يصدر عنهم تصريح بذلك – الامر الذي تكون معه مواصلة الدعوى من طرف السيد امحمد الصويري صحيحة.
وحيث يثير المستانف بطلان طلب الافراغ زاعما ان طلب الافراغ المقدم بمستنتجات مؤرخة في 79/2/9 من طرف مؤسسة مولاي الطاهر يجب التصريح ببطلانه لكون هذا الاخير باع حقوقه الى السيد امحمد الصويري – لكن حيث انه فيما يتعلق بهذه النقطة فان قاضي الدرجة الاولى حسم فيها – اذ ان الانذار وجه بتاريخ 9/1/74 وليس بتاريخ 9/2/79 وان قيام السيد امحمد الصويري بمواصلة الدعوى بتاريخ81/2/23  يضع حدا لاي نقاش بشان هذه النقطة.
وحيث يثير المستأنف بطلان الخبرة لكونها خرقت مقتضيات الفصل 63 من ق م. م مع العلم ان السيد الخبير احترم مقتضيات الفصل 63 من ق م م حيث استدعى الاطراف بواسطة البريد المضمون عدد645-644-646 -643 بتاريخ 76/7/23  وحدد لهم تاريخ الانتقال الى عين المكان الكائن بساحة النصر الرقم 184 بالدار البيضاء يوم 77/1/25 الا انه لم يجد أي من الاطراف مما اجبره على الانتقال ثانية الى عين المكان بتاريخ 7/2/77 فوجد المحل مغلقا ثم انتقل للمرة الثالثة بتاريخ12/7/77 حيث وجد المحل مفتوحا. فقام بالمهمة المسندة اليه بحضور الاطراف لذا فان تقرير الخبير يكون صحيحا الامر الذي اكده قاضي المرحلة الابتدائية.
وحيث ان العارضين يؤكدان على ان الحكمين التمهيدي والتكميلي كانا صائبين مما يكون معه دفع المستانف بان قاضي الدرجة الاولى لم يجب على الدفوع والوسائل المثارة غير وجهته ويتعين استبعاده – لذا يلتمسان تاييد الحكم التمهيدي والقطعي في جميع مقتضياته ورفض الاستئناف المقام حيالهما لكونه لا يستند على اساس.
وحيث عقب المستانف بواسطة محاميه بمذكرة جاء فيها على انه يتعين القول والحكم وفقا لمنطوق المقال الافتتاحي لدعوى المعقب بان رسالة الانذار المؤرخة في 74/1/9باطلة لان صاحبها لم يقم الدليل على حق ملكيته الخالص للعقار ولا على صفة كافية لمنح انذار في حين انه من الثابت انه لم يكن يملك سوى  444/92من الحقوق المشاعة وان أي دليل لم يقع الادلاء به كما التمست التصريح ببطلان الخبرة للأسباب المتمسك بها سابقا في المقال الاستئنافي والمستنتجات اللاحقة للمعقب وبصفة خاصة من اجل عدم استدعاء المعقب للخبرة المحدد ليوم74/1/25 وان استدعاء محاميه لا يعفي الخبير من واجب استدعاء المعقب شخصا. ومعاينة انه رغم انكار توصل المعقب بكل استدعاء للخبرة – لم يامر قاضي الابتدائي الخبير بان يدلي بما يثبت استدعاءه للمعقب والذي لم يكن مرفقا بتقرير الخبرة.
وفي الأخير التمس الحكم وفق مقاله الافتتاحي.
حيث عقب المستانف عليهما بواسطة محاميهما بمذكرة جاء فيها على ان رسالة الانذار بالافراغ الموجهة بتاريخ 74/1/9 والتي توصل بها المستانف بتاريخ 74/9/11 تم توجيهها من طرف السيد السعيدي مولاي الطاهر شخصيا باعتباره المالك للمحل التجاري الكائن بساحة الخلفاء لرقم 184 الدار البيضاء وقد وردت مؤسسة السعيدي حتى يسهل الاتصال بالسيد السعيدي دون ان يعني ان هذه الرسالة موجهة من طرفها كشخص معنوي، والحال ان السيد السعيدي مولاي الطاهر على امتداد الرسالة الانذار ظل يتحدث بصفته الشخصية مستعملا صيغة المفرد دون ان يتحدث باسم المؤسسة – تعيينا منه ان المحل التجاري المراد افراغه هو في ملكيته والتصميم المدلى بهما خلال المرحلة الابتدائية. فضلا من انه وقع الرسالة باسمه الشخصي.
حيث ان وجه الغرابة في مستنتجات المستانف هو محاولاته اليائسة لتركيز نظر المحكمة على اجراء مسطري سبق لقاضي الدرجة الاولى ان تقاضى عنه حين اقر العلاقة الكرائية الامر الذي يتعين معه رد دفوعات المستانف فيما يتعلق بهذه النقطة وعدم الالتفات اليها.
· هذا اما فيما يخص مواصلة الدعوى من طرف السيد امحمد الصويري فان هذا الاخير تقدم بمذكرة بجلسة 81/2/23 بمواصلة الدعوى مؤدى عنها والتي تبنى فيها الانذار بالافراغ وانه يتبنى جميع دفوعات السيد السعيدي مولاي الطاهر شكلا وجوهرا ملتمسا الاشهاد له بمواصلة الدعوى بمقتضى مذكرته هذه حيال السيد مبارك بن عبد الرحمان مؤكدا ما جاء بالمذكرة المؤرخة في 81/2/9 والتي تتضمن المصادقة على تقرير الخبير السيد الطروش مصطفى.
هذا فيما يخص خبرة السيد الطورش مصطفى فان قاضي المرحلة الابتدائية كان على صواب حين علل حكم 83/12/9 لان الخبير السيد الطورش انجز مهمته وفق الشكل القانوني وبعد زيارته للمكان موضوع التراع. الامر يتعين معه استبعاد كافة دفوعات المستانف وذلك فيما يتعلق بالخبرة والقول بان الخبرة انجزت على وجه قانوني ووفق مقتضيات الفصل 63 من ق م م.
· لذا يتلمس العارضين تاييد الحكم التمهيدي والقطعي في جميع مقتضياته – وبرفض استئناف المقام حيالهما لكونه لا يستند على اساس وبحفظ حقه في الجواب عند الادلاء بالانذار والمقال موضوع بطلان الانذار تبعا لمذكرتهما المؤرخة في .81/4/29
وبناء على اعتبار القضية جاهزة قررت المحكمة ادراجها بالمداولة لجلسة 17/12/85 للنطق بها يوم 31/12/85 .
حيث تبين للمحكمة من خلال دراستها لوثائق الملف خلال المداولة على ان المدخلين في الدعوى من طرف المدعي السيد مبارك عبد الرحمان بمقتضى طلبه المؤدى عنه في  81/3/25 (المدلى به خلال المرحلة الابتدائية ان يوجه لم اليهم أي امر بالجواب. لذا قررت اخراجها من المداولة لتبليغ المقال الاستئنافي الى المدخلين في الدعوى.
حيث انه فعلا تم استدعاء جميع المدخلين في الدعوى. اذ رجعت شواهد التسليم المتعلق بهم بالملاحظة التالية بالنسبة للسيد عواش ناصر ( لم يعثر عليه بالمحل والسيد بوزيان ( توصل ولم يدل بأي جواب) والسيد بن المليح طاي ( غادر المحل) والسيد حداد العلوي( لم يعثر عليه ).
حيث انه بناء على اعتبار القضية جاهزة قررت المحكمة ادراج القضية من جديد بالمداولة بجلسة 25/3/86 للنطق بها يوم 8/4/86.
محكمة الاستئناف:
حيث يستفاد من وثائق الملف من الحكم المطعون فيه ان السيد مبارك بن عبد الرحمان بصفته مكتريا للمحل المعد للتجارة الكائن بساحة النصر رقم 180 توصل من طرف السيد السعيدي مولاي الطاهر والذي يتضمن رغبة هذا الاخير في استرجاع المحل المذكور لاستغلاله شخصيا.
حيث انه بالاطلاع على اوراق الملف وخاصة المذكرة المدلى بها بكتابة الضبط في 85/5/27 التي يزعم فيها المستانف عليه السيد سعيدي مولاي الطاهر كونه المالك للعقار الكائن به المحل المعد للتجارة موضوع التراع حسبما هو مثبت من خلال شهادة الملكية المدلى بها ابتدائيا.
وحيث انه برجوع المحكمة الى المذكرة المدلى بها ابتدائيا من طرف السيد سعيدي مولاي الطاهر والذي حل محله السيد الصويري محمد بجلسة75/4/23  اتضح على ان المالك السابق لم يكن يملك سوى 444/92 من الحصص المشاعة للعقار المذكور الذي يتواجد به المحل المعد للتجارة.
حيث انه لا جدال في ان السيد الصويري محمد اشترى نفس الحصص المذكورة(444/92 ) من المالك السابق باعث الانذار بمقتضى عقد مؤرخ في 5/7/76 مسجل بالدار البيضاء في14/3/1977 وبالتالي يحل محله في جميع حقوقه وواجباته.
حيث انه تبعا لذلك تكون الوسيلة المثارة من المستانف والقائمة على ان التنبيه بالاخلاء الموجه اليه باطل لصدوره من مالك على الشياع لا تتوفر فيه الشروط المنصوص عليها في الفصل 971 من ق ل ع قائمة على اساس باعتبار ان التنبيه المذكور يدخل في اعمال الادارة مما يجب معه صدوره من الاغلبية المالكة بثلاثة ارباع العقار¾ وباعتبار ان باقي المالكين الذين ادخلوا في الدعوى رغم كل هذا من طرف المكتري ابتدائيا واستئنافيا لم يجيزوا التنبيه المذكور رغم توصل واحد منهم وهو السيد بورزمان محمد  » وذلك في اثر اخراج القضية من المداولة لاجل هذا الغرض ».
( قارنوا في هذا الصدد – كتاب الاكرية التجارية : جافدوروب – جورج بيير روني ماوس – بيير – لافارج – نشر دالوز طبعة 1979 صحيفة 76 بند 121 ). وكذا الوسيط في شرع القانون المدني للسهنوري الجزء 6 المجلد الاول( الايجار والعارية صفحة 773).
حيث انه بناء على ذلك فما دام التنبيه بالاخلاء من اعمال الادارة فانه لا يجوز ان يصدر الا من اغلبية الشركاء في الشيوع للعين الماجرة على اساس قيمة الانطباع – وما دام ان باعث الانذار في هذه النازلة لا يملك الا حصصا ضئيلة تؤهله لكي يقوم باعمال الادارة فانه يتعين تبعا لذلك الغاء الحكم المستانف والحكم من جديد بابطال التنبيه بالاخلاء الموجه للطاعن والمؤرخ في 74/9/9.
وعملا بمقتضيات الفصول -142-134-24- 3 328وما يليه من ق م م.
لهذه الأسباب:
ان محكمة الاستئناف وهي تقضي علنيا حضوريا انتهائيا في القضايا التجارية وبنفس الهيئة التي حضرت المناقشة :
في الشكل :
بقبول الاستئناف .
وفي الموضوع :
باعتباره والغاء الحكم المستانف والحكم من جديد بابطال التنبيه بالاخلاء المؤرخ  في .1974/1/9
وبتحميل الصائر للمستانف عليه.
وقررت ارجاع تنفيذ هذا الحكم الى المحكمة التي صدر منها الحكم المستانف.
بهذا صدر القرار في اليوم والشهر والسنة اعلاه بالقاعة العادية للجلسات بمقر محكمة الاستئناف بالبيضاء دون ان تتغير الهيئة الحاكمة اثناء الجلسات.